11 המלצות לעסקים שרוצים לשלוח פרסומות חוקיות ולא ספאם

איך עסק יכול לשלוח מסרים פרסומיים לפי "חוק הספאם"?

במאמר הזה אסביר לכם את החוק וכיצד הוא מאפשר לעסקים כמוכם לשלוח מסרים פרסומיים- באופן כשר וחוקי. נא שימו לב שהמאמר אינו מתעדכן לאור הפסיקה הרלוונטית, ועל כן הוא מוצע כהשכלה כללית. לכל נושא ספציפי אנא גשו והתייעצו עם עורך דין מומחה.

כולם יודעים שחוק הבזק (תקשורת) אוסר על עסקים לשלוח ספאם ופרסומות ללא קבלת הסכמת הנמען.

למרות זאת, עיון מעמיק יותר בחוק ובפסיקה מגלה כי המחוקק הכיר גם בזכותם של עסקים להתפרנס, וקבע כללים אשר בהתקיימם, מותר לשלוח דברי פרסום ומסרים מסחריים.

המדריך מטה נועד לכוון אתכם ולהדגים את דרך ההתנהלות הנכונה כאשר אתם מחליטים לשלוח דואר זבל באופן חוקי על מנת לפרנס את עצמכם.

שימו לב שמדריך זה הינו קצר ובהחלט אינו מכסה את כל הניואנסים של החוק והפסיקה הרבה בעקבותיו. לכן, אנא אל תסתמכו עליו במקרה הספציפי שלכם, שכן יתכן שהפתרון המוצע בו אינו מתאים לכם.

המלצה 1: בכל בעיה ספציפית יש לפנות לעורך דין מומחה בתחום ולהתייעץ עימו כיצד אתם יכולים לשלוח מסרים פרסומיים מבלי לעבור על החוק.

מה הוא ספאם אסור?

חוק התקשורת (בזק ושידורים), תשמ"ב-1982 מגדיר דבר פרסומת כ-"מסר המופץ באופן מסחרי, שמטרתו לעודד רכישת מוצר או שירות או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת וכן מסר המופץ לציבור הרחב שמטרתו בקשת תרומה או תעמולה". הפסיקה הרחיבה הגדרה זו והחילה אותה גם על מקרים בהם הוצאת הכספים אינה פועל ישיר של דבר הפרסומת אלא ההצטרפות לשורת לקוחות השולח תוביל להוצאת כספים.
עליכם להבין, כי גם מסר שאינו קורא להוצאת כספים ישירה עלול, במקרים מסויימים, להחשב כאסור.
החוק אינו אוסר משלוח דבר פרסומת, אך זאת בתנאי שעמדתם בדרישות המפורטות בו וחלקן מוסבר מטה.
החוק מתייחס להודעות אלקטרוניות מסוגים שונים, אך אינו מתייחס במישרין לשיחות טלפון אישיות [הערת המחבר – אלו הוסדרו בחקיקת מאגר "אל תתקשרו אלי" בשנת 2022] או לקטלוגים מודפסים ודומיהם. עם זאת, במקרים הנדרשים הפסיקה יצרה אנלוגיה מחוק הבזק והחילה אותו, למשל, גם על שיחות מכירה טלפוניות טורדניות שהלקוח ביקש להפסיקן.

מי הוא שולח המסר הפרסומי?

גם אם תבקשו מספק שירות כזה או אחר לשלוח עבורכם הודעות פרסומיות, לא תוכלו להתגונן בטענה כי העסק שלכם לא היה זה ששלח את ההודעה; החוק מגדיר מפרסם הן כשולח ההודעה והן כמי שההודעה מקדמת את עסקיו.
המלצה 2: וודאו שההתקשרות עם המפרסמים מטעמכם אוסרת משלוח מסרים שלא בהתאם לחוק ובידקו שהם אינם מפרים את החוק בהתנהלותם היומיומית עבורכם. אחרת – אתם תהיו אחראים.

ההסכמה לקבלת מסרים פרסומיים

ברירת המחדל של החוק היא שבכל מקרה בו שלחתם דבר פרסומת לנמען, עליכם מוטלת החובה להציג את הסכמתו.

המלצה 3: יש ליצור פעולה אקטיבית לאישור ההסכמה של כל נמען לקבלת מסרים פרסומיים, ולוודא תיעוד שלה ("בכתב", לרבות בדוא"ל או באמצעות מערכת שאינה ניתנת לשינוי לאחר התיעוד).

שימו לב שההסכמה חייבת להיות מדוייקת ומפורטת. לדוגמא, נניח שאני הסכמתי לקבל מאתר מסויים דוא"ל פרסומי, אך קיבלתי ממנו "הודעה קצרה" (ס.מ.ס.) פרסומית. מכיוון שלא נתתי את הסכמתי לקבלת אותה ס.מ.ס., הרי השולח – עיוול. ומכאן חשוב להבין – הסכמה אינה הסכמה, כל עוד לא הובהר בה בדיוק למה הלקוח מסכים.
מהפירוט מטה – מה לדעתכם נחשבת הסכמה ומה לא?
• הראשונה – "אני מסכים".
• השניה – "אני מסכים לקבל מכם מסרים פרסומיים"
• השלישית – "אני מסכים לקבל מכם מסרים פרסומיים בס.מ.ס ובדוא"ל בנושא מכשירי חשמל ביתיים".
מה דעתכם. איזו הסכמה תחשב כהסכמה ואיזו לא? התשובה די ברורה, לא?
המלצה 4: יש לנסח את ההסכמה באופן שיעיד על תוכנה של ההסכמה  ויכלול גם "מסויימות" (כל הפרטים הנדרשים) וגם "גמירות דעת" (הסכמה להסכים).

אפשר לשלוח דואר פרסומי ללא הסכמה. מתי?

אחד מהחריגים בחוק שאינם מחייבים הסכמה הינו החריג של לקוח או לקוח פוטנציאלי, וזה סעיף שחשוב להכיר. כאשר מגיע אליכם, לאתר או לעסק, אדם אשר מתעניין במוצרים או בשירותים שלכם (ובוודאי אם אותו אדם רכש מכם מוצר או שירות), החוק קובע חריג המאפשר לשלוח אליו מסרים פרסומיים. במצב כזה – ורק במצב כזה – אין צורך כלל בהסכמה אלא די בהודעה.
עליכם כמובן מוטל הנטל להוכיח שאתם עומדים בכל דרישות החריג האמור במלואן (הן לגבי הדרך, הן לגבי ההודעה בזמן ההתקשרות והן לגבי הדרישות הצורניות של הדין ממסרים פרסומיים).
המלצה 5: יש לוודא שלקוחות ולקוחות פוטנציאליים מיודעים באשר למשלוח פרסומות בהתאם לחוק, ולתעד זאת.
עוד חריג למשלוח מסר ללא הסכמה הוא בפניה לבית עסק (להבדיל מאדם פרטי) בה אתם מציעים לו להסכים לקבל דברי פרסומת מטעמכם. מצב כזה אפשרי, אך רק במגבלות הקבועות בחוק
המלצה 6: הזהרו. אין היתר חוקי גורף לשלוח ספאם או דואר זבל רק פעם אחת בלבד. אנא בידקו את נסיבותיכם.

הודעת סירוב לקבל דואר זבל ותוצאותיה

מי שהסכים לקבל מכם מסרים פרסומיים רשאי בכל עת להודיע לכם כי הוא מסרב להמשיך ולקבל אותם. אין לשולח זכות לגבות תשלום על הודעת הסירוב או על ההסרה, ויש לכבד אותה.
הודעת סירוב ניתן למסור לכם, המפרסמים, בכתב (למשל בדואר או בכתב תביעה) או בדרך שבה שוגרה הפרסומת. אם למשל, הפרסומת שוגרה בדוא"ל, הדרך הטובה ביותר היא מתן אפשרות "השב" וניטור של התיבה השולחת. אולם שימו לב שגם פניה אליכם במייל, שלא באמצעות "השב" חייבת להיות מנוטרת ומפוקחת.
המלצה 7: אל תשתמשו בדוא"ל או מספר טלפון שלא ניתן להשיב לו. דבר זה כשלעצמו עלול להוות בעיה.
המלצה 8: פיקחו עיניים. גם אם קיבלתם בקשת הסרה בדרך אחרת, יש לכבד אותה בהקדם (תלוי בנסיבות).

הדרישות שעל המסרים לעמוד בהם

לאחר שקיבלתם את ההסכמה או שאתם כפופים לאחד החריגים, ושמרתם תיעוד מסודר של ההסכמה, גם אז על המסרים הפרסומיים אותם אתם שולחים לעמוד בכמה דרישות על מנת שלא יחשבו ספאם, וביניהן (ורשימה זו אינה ממצה, אז אנא אל תסתמכו עליה):
1. המילה "פרסומת" (או "בקשת תרומה") חייבת להופיע בתחילתו (או בדוא"ל – בשורת הנושא)
2. שמכם, כתובתכם ודרכי יצירת הקשר עמכם חייבים להיות מפורטים (כתובת אינה חייבת להופיע בהודעת מסר קצר – ס.מ.ס.).
3. ציון זכותו של הנמען לשלוח בכל עת הודעת סירוב, יחד עם דרך אפשרית לעשות כן כשהיא פשוטה וסבירה בנסיבות. אם נשלח בדוא"ל, יש לכלול בתובת מקוונת לצורך מתן הודעת סירוב.
המלצה 9: יש לעמוד בכל הדרישות הצורניות הקבועות בחוק.

המנהלים עלולים להיות אחראים באופן אישי

גם בהנחה שהעסק שלכם פועל כחברה בע"מ, חוק הספאם מטיל עליכם – מנהליו ואחראי השיווק של העסק – חובת פיקוח ופעולה אקטיבית למניעת משלוח ספאם. אם לא תפעלו כך, זו תהא גם עבירה פלילית וגם התביעה עלולה להיות מכוונת כנגדכם, אישית.
זו הסיבה שעסקים רבים מגיעים אלי ואל חברי עורכי הדין, מבקשים התוויית מדיניות מדוייקת למשלוח מסרים פרסומיים חוקיים שלא יהיו ספאם, ויוצרים תקנון המועבר לעובדים או לקבלנים, שולחי המסרים הפרסומיים. בלעדי פעולה שכזו, קם סיכון משמעותי אישי למנהלים בעסקים השונים וראוי למנוע אותו.
המלצה 10: מנהל חייב להנהיג דרכי פעולה העומדות בדרישות החוק ולעקוב אחריהן. גשו לעורך דין מומחה, לימדו את החוק, קיבעו מדיניות משלוח מסרים חוקיים והנחילו אותה בעסק שלכם.

פיצויים בגין הפרת חוק הספאם

אם כשלתם, ושלחתם הודעות בעקבותיהן נתבעתם, תגלו כי החוק קובע פיצויים סטטוטוריים (ללא הוכחת נזק) בסך של עד 1,000 ש"ח לכל הודעה.
הפסיקה קבעה שזה הוא אינו סכום קבוע, אלא נקודת מוצא בלבד. בתי המשפט מתחשבים באלמנטים שונים בקביעה, האם הפיצוי בעניין שלכם יהיה 1,000 ש"ח להודעה או פחות מכך.
אחד השיקולים החשובים הוא הרתעת המעוול והפסקת העוולה. כלומר, גם אם נתבעתם, הרי אם תוכיחו לבית המשפט שלמדתם את הלקח ואתם פועלים כדי למנוע הפרת החוק – בית המשפט יתחשב בכך בעת קביעת הפיצוי כנגדכם.

אחרון חשוב להזכיר, כי החוק אף מאפשר לנמענים להגיש כנגד "מפרסמים" כהגדרתם בחוק התקשורת תובענה ייצוגית במקרים מסויימים, כך שהצרה שתביאו על עצמכם עלולה להיות גדולה מאשר תיארתם לעצמכם.
המלצה 11: אל תפעלו בלי לאמץ מדיניות מסודרת ומיודעת למשלוח מסרים פרסומיים העומדת בדרישות החוק. הסכנות גדולות מדי.
אם נתבעתם, גשו לעורך דין מומחה בתחום האינטרנט, קבלו ייעוץ מקצועי בנושאי דואר זבל והסדרתו והגנו על עצמכם.

המאמר נכתב ב-2016 ונבדק ע"י עורך הדין יורם ליכטנשטיין.

המאמר אינו המלצה ואין להסתמך עליו אלא לפנות לייעוץ ספציפי.

עודכן לאחרונה ב-19.1.2022.