הכבדה על גישה לעסק

לפני זמן לא רב נתתי הרצאה מעניינת כמרצה אורח בקורס "עוולות מסחריות" בבית הספר למשפטים של המכללה האקדמית נתניה.

ההרצאה עסקה בסעיף 3 לחוק עוולות מסחריות על פעולות ברשת האינטרנט. לשונו של הסעיף:

      "לא ימנע ולא יכביד עוסק, באופן לא הוגן, על גישה של לקוחות, עובדים או סוכנים אל העסק, הנכס או השירות של עוסק אחר."

 

בהרצאה הצגתי בפני הסטודנטים את לשון הסעיף ואת הפסיקה הישראלית אודותיו. לבסוף ניסינו לראות האם הסעיף יחול על כל מיני דוגמאות של פעילות ברשת האינטרנט, דוגמת: התקפת DDOS, הפלת מערך פנימי של מתחרה, שימוש בשם המתחרה ב-PPC או בשם המתחם של האתר (אולי עם סיומת שונה או עם טעות הקלדה) ועוד דוגמאות.

המסקנה עימה אני יצאתי מאותה הרצאה ושרציתי לחלוק איתכם, היא זו: המדובר בעוולה שעורכי הדין ממעטים להשתמש בה, למרות שיש מקומות רבים בהם היא מתאימה גם לשימושים מקוונים שאינם הוגנים. נכון, אין בצידה פיצויים ללא הוכחת נזק, אולם אין זה אומר שצריך להתעלם ממנה.

מפרסם ספאם לא יכול להטיל את האחריות על חברת הדיוור

בפוסט הזה אתייחס לסוגיה ספציפית למפרסם ששוכר שירותי חברת דיוור אלקטרוני או קידום אתרים, לשם קידום העסק שלו, ואראה כיצד חשוב להתגונן על מנת שלא נתבע על משלוח ספאם ונחוייב בפיצוי.
שימו לב שהדבר נכון לכל חברת דיוור אלקטרוני, בין אם באמצעות SMS ובין אם באמצעות מיילים.
 
אדם תבע כמות גדולה של מפרסמים (12 במספר) מהם קיבל ספאם (פרסומת מסחרית שלא הוזמנה), בניגוד ל"חוק הספאם" (חוק התקשורת (בזק ושירותים)). בפוסט הזה לא אתייחס להליך כולו, אלא רק לנקודה אחת שעלתה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי.
כאמור, סוגיה זו חשובה לכל חברה או גוף מסחרי ששוכר את שירותיה של חברת דיוור אלקטרוני או כל חברת קידום אתרים אחרת, אשר במסגרת פעולותיה תשלח הודעות פרסומת (בסלולר או באינטרנט) לכתובות מייל או מספרי טלפון שנאגרו אצלה – רשימות דיוור אלקטרוני / דיוור ישיר.

בהליך זה המפרסם טען שלא הוא שלח את ההודעות אלא חברת הדיוור האלקטרוני. המפרסם טוען שהוא שכר את שירותי חברת הדיוור לשם משלוח הפרסומות, וסמך עליה כי מדובר בחברה רצינית וידועה בתחום. הוא סבר, שהחברה תמנע מלשלוח ספאם אסור, ותפעל כקבוע בחוק. לכן, לטענתו, אין לחייב אותו באחריות לספאם שנשלח למשתמשים הרשומים.
 
בית המשפט סירב להתרשם והפנה לסעיף 30א(י)(5) לחוק הספאם הקובע חזקה כי כל מפרסם ששיגר דבר פרסומת שלא לפי חוק זה – דואר זבל – עשה זאת ביודעין אלא אם הוכיח אחרת.
במקרה כזה, קבע בית המשפט, ההסתמכות על "חברה רצינית וידועה" אינה הוכחה למספקת לסתירת חזקת הידיעה על הספאם.
 
ומכאן ההמלצה:
כל מפרסם שמעוניין לשווק את שירותיו או מוצריו בצורה דיגיטאלית כדין (בין אם באינטרנט, בסלולר, ב-SMS, במייל וכדומה), ולא להגיע לבית המשפט ולגלות כי מישהו שלח דואר זבל פסול בשמו ובאחריותו – חייב לפעול בצורה אקטיבית כדי לוודא שחברת הדיוור הישיר לא פועלת בניגוד לחוק ולא שולחת ספאם. הנסיון והשם הטוב שיצא לחברת הדיוור אינו משנה.
 
למשל, אין ספק כי אם היה מוצג בפני בית המשפט הסכם שמגדיר בצורה מסודרת מה אסור לחברת הדיוור לבצע וכן חובתה להתאים את עצמה לחוק הספאם – התוצאה היתה (צריכה להיות) שונה. שימו לב שלא בהכרח די בהכנסת סעיף בחוזה, אם לא תנסו לאכוף אותו אחר כך מול ספק השירות, אבל אין ספק שמצבכם ישתפר לולא היה החוזה מתייחס לכך.
ולכן מומלץ לכם, בעלי עסקים ששוכרים חברות דיוור אלקטרוני לקדם את עסקיכם, אבל לא רוצים להיות חשופים לתביעות, לגשת לעו"ד המתמצא בתחום ולקבל ייעוץ בעת החתימה על הזמנת העבודה מול החברה.

הסכם אחסון אתרים (הוסטינג), למה זה טוב?

הסכם אחסון אתרים - הוסטינג
 
מדי פעם אני מקבל פניות של חברות הוסטינג (אחסון אתרי אינטרנט) שמבקשות ממני "דוגמא להסכם אחסון אתר אינטרנט". אני מסרב והם מוצאים דוגמא כזו באינטרנט.
ביני לבין עצמי אני מתפלא – מה, הם לא מבינים עד כמה הם חושפים את עצמם בהסכם "דוגמא" כזה? איך הם לא רואים שה"הסכם דוגמא" הזה לא יחול עליהם כשתהיה צרה, לא יתאים לאופן שבו חברת האחסון פועלת ולא יגן עליה? רק אני מבין שצריך להתאים את ההסכם לחברת האחסון ולדרך פעולתה?
מסתבר שכן. רק אני מבין את זה. אני ובתי המשפט…
 
פסק דין שניתן ממש לאחרונה בבית המשפט המחוזי במחוז מרכז מדגים ביחס לשני נושאים  עד כמה הסכם אחסון אתרים נכון ומותאם לפעילות חברת האחסון הוא קריטי על מנת שניתן יהיה להתמודד עם טענות של לקוחות זועמים ועם תביעות שיגרמו נזק לחברת האחסון.
 
שני הנושאים היו:
  1. ביטול שירות האחסון לאתר של חברה שמאחרת באופן תמידי בביצוע התשלומים.
  2. קביעת פיצויים מוסכמים בגובה דמי האחסון עד לסוף תקופת האחסון גם אם ההסכם בוטל טרם לכך.
 
במאמר זה איני מתכוון לבקר את נוסח הסכם חברת האחסון, וגם איני מתכוון לומר שתניות כאלו נמצאות תמיד בכל הסכם (גם לא בכל ההסכמים שלי).
עם זאת, אין ספק שאם חברת האחסון היתה מפעילה מחשבה משפטית מסודרת יותר על ההסכם עם עורך הדין שלה, בוודאי היו מגיעים לנוסח של הסכם אחסון אתרים שהיה מגן עליה בצורה טובה יותר.
 
העובדות: חברת אחסון נתנה שירותי אחסון אתרים (יחד עם הסכם SLA מקביל) לחברה זרה שמקום מושבה בחו"ל. החברה הזרה איחרה מפעם לפעם בביצוע התשלומים עד שלחברת האחסון הישראלית "נשבר" והיא דרשה גם ערבויות לביצוע התשלומים "או ש…" (היא תנתק את הגישה לאתר האינטרנט של הלקוח). עובדתית נקבע, שבאותו שלב לא היה חוב פתוח, אלא רק תחושה ש"אין על מי לסמוך" אצל הלקוח.
מוכר לכם? הרי כל אחד מאיתנו עבר לפחות לקוח אחד כזה.
הערבויות לא ניתנו וחברת האחסון סיימה את ההסכם והלקוח תבע על הפרת הסכם.
 

האם מותר לבטל חוזה לאחסון אתר אינטרנט בשל אי הפקדת ערבויות?

קשה למצוא הסכם אחסון אתרי אינטרנט שכולל דרישה של ערבויות לביצוע התשלום.
מצד שני, אפשר היה לפתור עניין זה בקלות ובדרך אחרת אילו היתה מופעלת מחשבה לנושא.
ניסוח נכון של עילות סיום ההסכם, היה מאמץ סעיף שקובע שאיחורים חוזרים ונשנים בתשלום, כשלעצמם, הם הפרת הסכם שמאפשרת את ביטולו. בהסכמים רבים שנוסחו על ידי עורך דין מומחה, תמצאו סעיף שמבהיר שאיחור חוזר ונשנה בתשלומים מאפשר ביטול הסכם על ידי חברת האחסון (בניסוחים שונים). סעיף כזה היה מגן בצורה מלאה יותר על חברת האחסון, ומאפשר לה לבטל את ההסכם כדין.
 

האם מותר לקבוע פיצוי השווה לסכום התמורה עד תום התקופה?

חברת האחסון טענה שגובה התמורה החוזית נקבע כפי שנקבע מכיוון שהלקוחה התחייבה לרכישת השירותים לתקופה מוארכת. אני מניח שרובכם מכירים את המצב הזה.
בית המשפט בדק וקבע, שפיצויים מוסכמים חוזיים חד צדדיים שיפסקו לטובת חברת האחסון גם אם ההסכם בוטל באשמתה, הם תמריץ לחברה להפר את ההסכם, ולכן ניסוח סעיף חדד צדדי שכזה הוא פסול ולא יאכף.
כלומר, גם אם זה אינטרס לגיטימי של חברת האחסון, הסעיף היה צריך לדייק ולקבוע שהוא יחול רק במקרה בו הלקוח היה זה שהפר את ההסכם, ולא בכל מקרה.
 

סיכום: ניסוח חוזה אחסון אתר אינטרנט

איני מתכוון לומר שאם נערוך הסכם לא תווצרנה בעיות ותקלות. תקלות תמיד אפשריות וגם הסכם טוב אינו יכול לצפות את כל הצפוי בעתיד. ולמרות זאת, אילו היה ההסכם מנוסח בצורה יותר מדוייקת, חברת אחסון האתרים היתה מוגנת בצורה יותר טובה.
זו המסקנה שעלינו להסיק מפסק הדין – לחשוב על ניסוח ההסכם היטב ועל המצבים שחברת אחסון האתרים רוצה להתגונן בפניהם.
ועצה שלי: אל תניחו שעורכי דין יודעים את הכל.
זה הוא תפקידכם שלכם, מנהלי חברות האחסון, להפנות את עורכי הדין שלכם לבעיות שאתם מכירים בעסק. רק עורך דין שקיבל הנחיות נכונות מצד הלקוח, יוכל לייצר עבורכם הסכם מתאים שיענה על הבעיות האמיתיות שלכם.