האם מתקיני ממירים אינטרנטיים (IPTV) באמת מפרים זכויות יוצרים של צ'רלטון?

האם מכירת IPTV או ממיר אינטרנטי מהווה הפרה תורמת של זכויות היוצרים של צרלטון בשידורי הפרמייר ליג? מה אפשר לעשות אם קיבלתי מכתב התראה מצ'רלטון?

 
בתקופה האחרונה מתקיני אנטנות, אינטרקומים ומצלמות מעקב רבים שביקשו להגדיל את פרנסתם וסיפקו ממירים אינטרנטיים (IPTV) ללקוחותיהם, מקבלים מכתב התראה או תביעה שצ'רלטון מגישה כנגדם בטענת הפרת זכויות.
במאמר זה אבדוק משפטית – האם צ'רלטון צודקת? האם באמת מוכר ממיר כזה (שאינו עושה פעולות נוספות) מפר את זכויות היוצרים של צרלטון?
לתשומת ליבכם – זה הוא מאמר כללי המביע את דעתי בלבד. בהחלט יתכן שהנסיבות של המקרה הספציפי שלכם שונות ויביאו לתוצאה שונה. כך גם יתכן שבית משפט כלשהו לא יסכים עם הדעה שאני מביע פה.  האמור כאן הוא הסבר כללי בלבד.
אין להסתמך על האמור במאמר זה אלא לפנות לייעוץ משפטי אצל מומחה בנושא.
ככל שתרצו, נשמח לשמוע מכם ולסייע לכם. אתם מוזמנים להתקשר למשרדנו, ל-03-6133333 ולהתייעץ.
 
התהליך מתחיל כאשר לקוח תמים מאתר את העסק שלכם באינטרנט ומבקש לרכוש מכם ממיר מקוון IPTV (בדרך כלל מהסוג שניתן לרכוש בעלי באבא במחיר לא גבוה). הייתם שמחים להרבה כאלו. לא?
נדמה שעל פניו, מכירת ממיר מקוון לא יכולה להיות הפרת זכות יוצרים כלשהי. אפילו סלקום לא חושבת ככה, וראו את השירות – סלקום TV.
הרי ברור שכל מחשב אישי או נייד ואפילו סמארטפונים יכולים לשמש לצפייה בתכנים "לא חוקיים" שמפרים זכות יוצרים. האם באמת סבורה צ'רלטון שמייקרוסופט, DELL, אינטל, APPLE, SAMSUNG ואחרים מפרים חוק במכירת המכשירים שלהם?
בלי נסיבות מיוחדות, מכירה של רכיב טכנולוגי לשימוש יומיומי אינה מהווה הפרת זכויות יוצרים (וראו גם בפסיקה האמריקאית). רוב ההחלטות הסותרות עמדה בסיסית זו התבססו על עובדות ספציפיות שהקימו חבות ולכן חשובה זהירותכם.
 
במכתב ההתראה שלה, צרלטון "מסבירה" –
"הנכם מפרים את זכויותיה [של צ'רלטון] בצורה בוטה ועושים עושר ולא במשפט על חשבונה, שעה שהנכם מוכרים אמצעים לצפייה בתכני הפרמיירליג ללקוחות ישראליים ו/או מוכרים חבילות תוכן הכוללות את תכני הפרמייר ליג, ובכלל זה מאפשרים צפייה בתכנים המפרים ללקוחות מישראל".
 
לטעמי אני סבור (ויש החולקים עלי) שצופים ישראלים הצופים בישראל בתכני צ'רלטון אינם מפרים את זכויות צרלטון ל"שיווק משדרים ו/או שידור ו/או מסחור משרדים מהליגה האנגלית". הרי אלו כלל אינן מהוות זכויות יוצרים (שהן עומדות כלפי העולם כולו). הזכויות המפורטות על ידי צ'רלטון הן זכויות חוזיות, בינה לבין הפרמיירליג. ככאלו, הן חלות בין הצדדים ולא על צדדים שלישיים – הצופים.
לכל היותר רכשה צרלטון את זכות היוצרים לשידור המשחקים בישראל, ומכיוון שמתקיני הממירים ברובם אינם מנהלים שרתי תוכנה וחבילות תוכן אלא רק מוכרים חומרה, הם אינם מפרים זכות זו.
 
יתרה מכך, עיון מעמיק במכתב שצ'רלטון שולחת מגלה כי למעט כותרת המכתב, אין במכתב התייחסות ל"הפרת זכויות יוצרים". למעשה, ממכתבה של צרלטון לא ברור אילו זכויות מפר המתקין, ולאור הפסיקה בנושא לא סתם הדבר.
מנסיוני, אוכל לספר לכם שככל שתיקים כאלו מגיעים לבית המשפט, משתמשת צ'רלטון בעילת הפרת זכות היוצרים עקב שימוש המהווה "העמדה לרשות הציבור" של התכנים. עם זאת, מכיוון שהמתקינים אינם ספקי חבילות התוכן, אלא רק המכשירים (שניתן כמובן לעשות בהם אף הרבה שימושים נוספים, שאינם מפרים), כלל לא ברור אם עילה שכזו חלה כלפיהם. אין לי ספק שהמתקין הראשון שיעמוד על נקודה זו בבית המשפט, צפוי ליצור תקדים משמעותי בנושא.
יתרה מזאת, כשצרלטון הביאה בפני בית המשפט תביעה דומה כנגד חברת טלראן, שמכרה כרטיס המאפשר למשתמשים ביתיים לפצח את ההגנה על שידורים זרים ולצפות בביתם בשידורים מוגנים לכאורה, קבע בית המשפט העליון (וראו כאןPDF) שמכירת רכיב המאפשר התגברות על אמצעי הגנה אינו מהווה הפרת זכות יוצרים.
 
צ'רלטון גם מנסה להשתמש בעילה החדשנית יחסית שנקראת "הפרה תורמת". אלא שגם ברכיב זה דומני שצרלטון אינה מדייקת.
בפסק הדין בעניין האוניברסיטה העברית נ' שוקן אומצה עילה זו לדין הישראלי.
אלא שבית המשפט העליון קבע לקיומה של עילה זו שלושה תנאים מצטברים:
  1. קיומה בפועל של הפרה ישירה;
  2. ידיעתו של המפר-התורם על ההפרה הישירה שבוצעה;
  3. קיומה של תרומה משמעותית, ניכרת וממשית לביצוע ההפרה.
בנסיבות של מתקינים רבים, נדמה כי בהחלט ניתן לטעון (אם כי טענה זו עוד טרם נתקבלה בבתי המשפט בארץ) כי הן התנאי הראשון והן התנאי השלישי לא התקיימו.
 
טרם אסיים אני רוצה להזהיר. מנסיוני, מתקינים רבים מסבכים את עצמם דווקא בשיחת המכירה מול הלקוח. המתקינים מתרברבים באזני הלקוח אודות המכירות הרבות שביצעו או השרתים המאסיביים שהם מפעילים (דברים שאינם נכונים). אבל משהוקלטה השיחה, יהיה קשה למתקין להסביר ולהוכיח שאלו היו רק דברי רהב ולא אמת.
 
סוף דבר, המלצות למתקיני ממירים אינטרנטיים:
  1. היו חכמים – הזהרו בדבריכם. חישבו היטב על מה אתם אומרים ללקוחות, המנעו מהתרברבויות ואימרו את האמת.
  2. ככל שאתם נחקרים על ידי הלקוח ספציפית על שידורי ספורט, אל תנקטו עמדה. הסבירו שהממיר מאפשר כנראה לקלוט גם שידורי ספורט, אך אימרו את האמת – תוכן השידורים אינו בשליטתכם אלא תלוי בחבילות התוכן שירכוש הלקוח. קחו בחשבון שאתם מוקלטים.
  3. אם קיבלתם מכתב התראה – גשו מיד לעורך דין מומחה והתייעצו עימו. איתו תוכלו לקבל החלטה האם אתם מעוניינים להגן על זכויותיכם בבית המשפט, לנסות לסגור פרשה זו בפשרה או לדחות את הטענות ולהסתכן בכך שצ'רלטון עצמה תיקח את הנושא לבית המשפט. כך או אחרת, כיוון שצרלטון מכירה היטב את הנהוג בתחום עיסוקה, גם מכתב התשובה שלכם צריך להיות מקצועי, ענייני ולהתאים לנסיבות שלכם. אל תבקשו מעורך הדין המשפחתי שלכם (שסייע לכם בעריכת הסכם ממון או תביעה נגד קבלן השיפוצים שלכם), שכן קשה מאוד לשלוף אבן מבאר עמוקה אליה נזרקה.
 
בהצלחה.
היום 25.3.2015
 
 
 
 
 
 

היחס לדואר זבל (ספאם) בבתי המשפט האמריקאיים

במאמר זה נבקש להזכיר פסיקה אמריקאית בנושא דואר זבל ספאם – וללמוד, האם בכל מקרה מנסים בתי המשפט למנוע משלוח ספאם או שמא נמצא גם גישה שמנסה לאזן בין האינטרסים של בעל העסק שולח הספאם לבין מקבליו.
 
 
בפסק הדין הראשון, Wagner v. Spire Vision, דן בית המשפט בחוק למניעת ספאם במדינת קליפורניה. כאן נקבע שכדי להוכיח הטעיה או מידע שגוי במידע שנמסר בדואר הזבל, צריך מקבל הספאם להוכיח הטעיה "מהותית".
כשבדבר הספאם יש קישור לאתר המפרסם, קישור להסרה וכתובת הדוא"ל של השולח – די בכך כדי לקבוע שבדבר הדואר אין הטעיה. הטענה ששם המתחם היה רשום תחת שם שלא איפשר הגעה לבעלים האמיתיים של המתחם – נדחתה, שכן היו מספיק קישורים שאיפשרו הגעה למשווק שפעל ושיווק באמצעות אותה הודעת דואר זבל. כלומר, די לכלול בהודעת דואר הזבל מספיק פרטים שיאפשרו איתור של השולח, ואין צורך לכלול את פרטיו בשורת הנושא או בשם המתחם אליו מפנה הודעת הזבל.
בבחינת היות שורת הנושא (subject line) מטעה, יש שתי גישות. האחת, בוחנת את נושא דואר זבל בנפרד מתוכן הדוא"ל, בעוד השהניה מקבלת כי בגוף הודעת הספאם יש השלמה והסבר כך שהכותרת אינה מטעה. חלק מהודעות הספאם במקרה זה מטעות לפי שתי הגישות, שכן הובטחה מתנה חינם, ולא ניתנה כל אפשרות סבירה לקבלה גם בתוכן הודעת הפרסום המסחרית.
 
בפסק דין אחר (Walton v. Network Solutions) דן בית המשפט בחוק למניעת ספאם ממדינת מרילנד. כאן נקבע שכאשר הודעת הפרסום כוללת שורת נושא שמציעה מוצרים אחרים שאינם נכללים ב"לב" עסקיו של השולח ולכן גם אינם במייל עצמו – זו הפרה של החוק לאיסור ספאם במרילנד.
 
שורה תחתונה – מסתבר שבתי המשפט האמריקאים אינם קיצוניים, וכל עוד שולח הספאם פעל בצורה סבירה – אם כי לא מושלמת – בהחלט הם מאפשרים לעיתים אוזן קשבת גם לשולחי ספאם.

חוות דעת מומחה אינטרנט, מחשבים וטכנולוגיה

חוות דעת מומחה אינטרנט, מחשבים, קניין רוחני או טכנולוגיה מסייעת בידי בעלי הדין בתחומים טכנולוגיים

 
לפני כחודשיים ניתנה החלטה בבקשה לסעדים זמניים(*) שמלמדת אותנו על חשיבות חוות דעת מומחה מחשבים וטכנולוגיה ביחס להחלטות בתי המשפט.
לחוות דעת מקצועית – טכנולוגית ישנה חשיבות רבה, במיוחד בנושאים שנמצאים בקידמת החנית של הטכנולוגיה. בתחומים כמו דיני אינטרנט, קניין רוחני, טכנולוגיה, סלולאר, רשתות חברתיות וכדומה מוצאים עצמם בתי המשפט חסרי יכולת לקבל החלטות המבוססות על מידע טכני, אשר אינו נמצא בידיעתם. לכן, הסתמכותם על מומחה מחשבים וטכנולוגיה היא דרמטית. מומחה כזה אשר לו השכלה משפטית (ולהיפך – עורך דין עם הבנה טכנולוגית או אינטרנטית) הינו כלי חשוב המסייע לבתי המשפט לקבל החלטות נכונות.
בעניין בו אעסוק כיום דובר במומחיות טכנית לחלוטין – השוואת קוד תוכנה. אולם, בפועל בתי המשפט נעזרים במומחים פעמים רבות, לעיתים גם בתחומים בהם התפר בין המומחיות הטכנית והמשפטית אינו חד משמעי, ובמצב כזה – העזרות בעורך דין המתמצא בתחום הטכני לא תסולא בפז.
כך למשל, במהלך עבודתי נתתי ואף הגשתי מספר חוות דעת ששילבו בין ההבנה הטכנולוגית להבנה המשפטית. השאלות היו אמנם טכניות אך לא לגמרי. למשל – האם פיתוחו של אתר "נסתיים" במועד החוזי שנקבע (כשהמחלוקת היתה לגבי סיום הפיתוח), האם האתר שנמסר היה "בהתאם" לדרישות החוזה בין הצדדים (כשהמחלוקת היתה לגבי עמידת האתר בפועל בסטנדרטיים שנקבעו בחוזה), ואפילו – מה משמעות פרסום סטטוס בפייסבוק לעניין הפצת המידע הגלום בו בציבור.
בכל אופן, בעניין אליו אני מפנה מדובר בסכסוך בין שני רשמי שמות מתחם ישראליים, לייבדיאנאס מחד, ובוקס מאידך.
מסתבר (בצורה לא מפליאה), שרשם שמות מתחם צריך להקים מערכת טכנולוגית מורכבת למדי של מחשבים וטכנולוגיה על מנת שיוכל לספק את השירותים הנדרשים ממנו. לייבדיאנאס (Live DNS) הקימה כזה מערך. בשלב מסויים, נפרדו בעלי המניות שבה, ומר קובי (סבח) שחר הקים חברה מתחרה בתחום רישום שמות המתחם הישראלים, חברת בוקס (Box).
עת נפרדו בעלי המניות בלייבדיאנאס, רכש בעל המניות הנותר את מלוא זכויותיו של בעל המניות העוזב. אלא שמסתבר, שבעל המניות העוזב נטל חלק פעיל בהליכי פיתוח קוד התוכנה התומכת בעסקיה של לייבדיאנאס והכיר את התוכנה לפני ולפנים.
בבקשה זו טענה לייבדיאנאס כי בעל המניות העוזב, וכן החברה שבשמה פעל, הפרו את זכויותיה. למשל – עקב הפרת זכויות היוצרים של בקוד התוכנה של מערכת ניהול שמות המתחם שיצרה, באמצעות נטילה לא מורשית של סודות מסחריי וכדומה.
בית המשפט נאלץ למנות מומחה טכנולוגי בתחום פיתוח תוכנת מחשב שיקבל לידיו את הקוד המקורי של שתי החברות, יקבל הסברים ומידע וישווה ביניהם לפי שיקול דעתו המקצועי.
חוות דעתו הברורה של המומחה הטכנולוגי שהתמחה גם במחשבים וגם בתוכנה (אשר אף היתה דומה לחוות הדעת המקצועית שהגישו התובעים, מבקשי צו המניעה), הקלה על בית המשפט להושיט סעד זמני למבקשת צו המניעה ולתת את הצו המבוקש.
ומכאן המסקנה שחשוב שנבין מפרשה זו – מקום בו עולה שאלה פרקטית או מקצועית הקשורה בתפקוד טכנולוגי או אחר (שאינו בידיעה ישירה של בתי המשפט), חשוב שכל צד להליך יצטייד בחוות דעת מומחה בתחום הרלוונטי – מחשבים, תוכנה, אינטרנט, מדיה חברתית (מי אמר פייסבוק…).
כל אלו הם נושאים שלבית המשפט אין ידיעה מוקנית בהם, ואם לא תוגש חוות דעת שתפשט את מצב הדברים ותאפשר לבית המשפט לקבל החלטה, מוטב לא להגיש את התביעה…
עם זאת, חשוב לשים לב שהמומחה בו תשתמשו יהיה כזה שהוא בעל הבנה הן בתחום הטכנולוגי והן בתחום המשפטי, על מנת שחוות הדעת המקצועית אותה יתן – תסייע לבית המשפט לקבל החלטה נכונה.
 
 
 
*תא (ת"א) 5150-05-14 לייבדיאנאס בע"מ נ' קובי (סבח) שחר

בית המשפט מתמודד עם דואר זבל, ספאם וספאמרים

והפעם – תביעה ייצוגית כנגד שולחי דואר זבל וספאם, עם דגש על בעל החברה, הספאמר, המפרסמת באופן אישי. (בפוסט זה אתייחס לשולח דואר זבל כ"ספאמר" לא בצורה מזלזלת חס וחלילה אלא לשם נוחות הכתיבה בלבד. כמובן שהכרעתו של בית המשפט בעניין זה בהמשך הדרך היא המכרעת, ולא האמור כאן).

עו"ד עמית זילברג, אחד מהאזרחים הפעילים מטעם עצמו באכיפת החוק שאוסר משלוח ספאם – חוק התקשורת (בזק ושידורים) – הגיש תביעה ייצוגית כנגד ספאמר, שולח דואר זבל – חברת אור הקסם בע"מ. בית המשפט המחוזי בחיפה אישר את התובענה כייצוגית. הנתבע השני, יחד עם חברת אור הקסם היה מר גדי ליסר, בעל המניות בחברת אור הקסם.

כנגד החלטה זו הוגשה לעליון בקשת רשות לערער.

הבקשה נדחתה לפני כחודש וחשבתי שיהיה חשוב להציגה בפניכם. הערעור התמקד בטענה כי בעל השליטה והמנהל של חברת הפרסום, הספאמרית, לא נחשב כ"מפרסם" על-פי הוראות חוק התקשורת וזאת על פי הוראות חוק תובענות ייצוגיות.

עוד טענה שעלתה היתה כי חוק הספאם קובע כסעד פיצויים ללא הוכחת נזק, בעוד שאלו אינם נכללים בחוק תובענות ייצוגיות ועל כן אין לאשר את התביעה הייצוגית.

כבוד הנשיא גרוניס קבע, כי בשלב זה לא ניתן לקבוע שבעל החברה אינו נחשב כ"מפרסם" בלשון חוק הספאם, ועל כן בהחלט יתכן שהתביעה הייצוגית תאושר גם כנגדו. גם אם לא, לא יהיה בכך כדי לדחות את התביעה כנגד שולחת הספאם, החברה בבעלותו, ולכן בשלב זה אין להעתר לערעור.

עוד מציין כבוד הנשיא שהתביעה התמקדה בנזק שאינו ממוני, ולא בפיצויים ללא הוכחת נזק, ולכן הליך התובענה הייצוגית ימשך.

השורה התחתונה היא שאנו מתחילים לראות יותר ויותר פסיקות בבית המשפט העליון שאינן מוותרות לספאמרים, אלא דורשות מספאמרים לעמוד בדרישות החוק ולא להסתתר אחרי גופים משפטיים כמחסום בפני אחריות.

ראו רע"א 6938/14 אור הקסם בע"מ ואח' נ' עמית זילברג ואח'

הכבדה על גישה לעסק

לפני זמן לא רב נתתי הרצאה מעניינת כמרצה אורח בקורס "עוולות מסחריות" בבית הספר למשפטים של המכללה האקדמית נתניה.

ההרצאה עסקה בסעיף 3 לחוק עוולות מסחריות על פעולות ברשת האינטרנט. לשונו של הסעיף:

      "לא ימנע ולא יכביד עוסק, באופן לא הוגן, על גישה של לקוחות, עובדים או סוכנים אל העסק, הנכס או השירות של עוסק אחר."

 

בהרצאה הצגתי בפני הסטודנטים את לשון הסעיף ואת הפסיקה הישראלית אודותיו. לבסוף ניסינו לראות האם הסעיף יחול על כל מיני דוגמאות של פעילות ברשת האינטרנט, דוגמת: התקפת DDOS, הפלת מערך פנימי של מתחרה, שימוש בשם המתחרה ב-PPC או בשם המתחם של האתר (אולי עם סיומת שונה או עם טעות הקלדה) ועוד דוגמאות.

המסקנה עימה אני יצאתי מאותה הרצאה ושרציתי לחלוק איתכם, היא זו: המדובר בעוולה שעורכי הדין ממעטים להשתמש בה, למרות שיש מקומות רבים בהם היא מתאימה גם לשימושים מקוונים שאינם הוגנים. נכון, אין בצידה פיצויים ללא הוכחת נזק, אולם אין זה אומר שצריך להתעלם ממנה.

מפרסם ספאם לא יכול להטיל את האחריות על חברת הדיוור

בפוסט הזה אתייחס לסוגיה ספציפית למפרסם ששוכר שירותי חברת דיוור אלקטרוני או קידום אתרים, לשם קידום העסק שלו, ואראה כיצד חשוב להתגונן על מנת שלא נתבע על משלוח ספאם ונחוייב בפיצוי.
שימו לב שהדבר נכון לכל חברת דיוור אלקטרוני, בין אם באמצעות SMS ובין אם באמצעות מיילים.
 
אדם תבע כמות גדולה של מפרסמים (12 במספר) מהם קיבל ספאם (פרסומת מסחרית שלא הוזמנה), בניגוד ל"חוק הספאם" (חוק התקשורת (בזק ושירותים)). בפוסט הזה לא אתייחס להליך כולו, אלא רק לנקודה אחת שעלתה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי.
כאמור, סוגיה זו חשובה לכל חברה או גוף מסחרי ששוכר את שירותיה של חברת דיוור אלקטרוני או כל חברת קידום אתרים אחרת, אשר במסגרת פעולותיה תשלח הודעות פרסומת (בסלולר או באינטרנט) לכתובות מייל או מספרי טלפון שנאגרו אצלה – רשימות דיוור אלקטרוני / דיוור ישיר.

בהליך זה המפרסם טען שלא הוא שלח את ההודעות אלא חברת הדיוור האלקטרוני. המפרסם טוען שהוא שכר את שירותי חברת הדיוור לשם משלוח הפרסומות, וסמך עליה כי מדובר בחברה רצינית וידועה בתחום. הוא סבר, שהחברה תמנע מלשלוח ספאם אסור, ותפעל כקבוע בחוק. לכן, לטענתו, אין לחייב אותו באחריות לספאם שנשלח למשתמשים הרשומים.
 
בית המשפט סירב להתרשם והפנה לסעיף 30א(י)(5) לחוק הספאם הקובע חזקה כי כל מפרסם ששיגר דבר פרסומת שלא לפי חוק זה – דואר זבל – עשה זאת ביודעין אלא אם הוכיח אחרת.
במקרה כזה, קבע בית המשפט, ההסתמכות על "חברה רצינית וידועה" אינה הוכחה למספקת לסתירת חזקת הידיעה על הספאם.
 
ומכאן ההמלצה:
כל מפרסם שמעוניין לשווק את שירותיו או מוצריו בצורה דיגיטאלית כדין (בין אם באינטרנט, בסלולר, ב-SMS, במייל וכדומה), ולא להגיע לבית המשפט ולגלות כי מישהו שלח דואר זבל פסול בשמו ובאחריותו – חייב לפעול בצורה אקטיבית כדי לוודא שחברת הדיוור הישיר לא פועלת בניגוד לחוק ולא שולחת ספאם. הנסיון והשם הטוב שיצא לחברת הדיוור אינו משנה.
 
למשל, אין ספק כי אם היה מוצג בפני בית המשפט הסכם שמגדיר בצורה מסודרת מה אסור לחברת הדיוור לבצע וכן חובתה להתאים את עצמה לחוק הספאם – התוצאה היתה (צריכה להיות) שונה. שימו לב שלא בהכרח די בהכנסת סעיף בחוזה, אם לא תנסו לאכוף אותו אחר כך מול ספק השירות, אבל אין ספק שמצבכם ישתפר לולא היה החוזה מתייחס לכך.
ולכן מומלץ לכם, בעלי עסקים ששוכרים חברות דיוור אלקטרוני לקדם את עסקיכם, אבל לא רוצים להיות חשופים לתביעות, לגשת לעו"ד המתמצא בתחום ולקבל ייעוץ בעת החתימה על הזמנת העבודה מול החברה.

הסכם אחסון אתרים (הוסטינג), למה זה טוב?

הסכם אחסון אתרים - הוסטינג
 
מדי פעם אני מקבל פניות של חברות הוסטינג (אחסון אתרי אינטרנט) שמבקשות ממני "דוגמא להסכם אחסון אתר אינטרנט". אני מסרב והם מוצאים דוגמא כזו באינטרנט.
ביני לבין עצמי אני מתפלא – מה, הם לא מבינים עד כמה הם חושפים את עצמם בהסכם "דוגמא" כזה? איך הם לא רואים שה"הסכם דוגמא" הזה לא יחול עליהם כשתהיה צרה, לא יתאים לאופן שבו חברת האחסון פועלת ולא יגן עליה? רק אני מבין שצריך להתאים את ההסכם לחברת האחסון ולדרך פעולתה?
מסתבר שכן. רק אני מבין את זה. אני ובתי המשפט…
 
פסק דין שניתן ממש לאחרונה בבית המשפט המחוזי במחוז מרכז מדגים ביחס לשני נושאים  עד כמה הסכם אחסון אתרים נכון ומותאם לפעילות חברת האחסון הוא קריטי על מנת שניתן יהיה להתמודד עם טענות של לקוחות זועמים ועם תביעות שיגרמו נזק לחברת האחסון.
 
שני הנושאים היו:
  1. ביטול שירות האחסון לאתר של חברה שמאחרת באופן תמידי בביצוע התשלומים.
  2. קביעת פיצויים מוסכמים בגובה דמי האחסון עד לסוף תקופת האחסון גם אם ההסכם בוטל טרם לכך.
 
במאמר זה איני מתכוון לבקר את נוסח הסכם חברת האחסון, וגם איני מתכוון לומר שתניות כאלו נמצאות תמיד בכל הסכם (גם לא בכל ההסכמים שלי).
עם זאת, אין ספק שאם חברת האחסון היתה מפעילה מחשבה משפטית מסודרת יותר על ההסכם עם עורך הדין שלה, בוודאי היו מגיעים לנוסח של הסכם אחסון אתרים שהיה מגן עליה בצורה טובה יותר.
 
העובדות: חברת אחסון נתנה שירותי אחסון אתרים (יחד עם הסכם SLA מקביל) לחברה זרה שמקום מושבה בחו"ל. החברה הזרה איחרה מפעם לפעם בביצוע התשלומים עד שלחברת האחסון הישראלית "נשבר" והיא דרשה גם ערבויות לביצוע התשלומים "או ש…" (היא תנתק את הגישה לאתר האינטרנט של הלקוח). עובדתית נקבע, שבאותו שלב לא היה חוב פתוח, אלא רק תחושה ש"אין על מי לסמוך" אצל הלקוח.
מוכר לכם? הרי כל אחד מאיתנו עבר לפחות לקוח אחד כזה.
הערבויות לא ניתנו וחברת האחסון סיימה את ההסכם והלקוח תבע על הפרת הסכם.
 

האם מותר לבטל חוזה לאחסון אתר אינטרנט בשל אי הפקדת ערבויות?

קשה למצוא הסכם אחסון אתרי אינטרנט שכולל דרישה של ערבויות לביצוע התשלום.
מצד שני, אפשר היה לפתור עניין זה בקלות ובדרך אחרת אילו היתה מופעלת מחשבה לנושא.
ניסוח נכון של עילות סיום ההסכם, היה מאמץ סעיף שקובע שאיחורים חוזרים ונשנים בתשלום, כשלעצמם, הם הפרת הסכם שמאפשרת את ביטולו. בהסכמים רבים שנוסחו על ידי עורך דין מומחה, תמצאו סעיף שמבהיר שאיחור חוזר ונשנה בתשלומים מאפשר ביטול הסכם על ידי חברת האחסון (בניסוחים שונים). סעיף כזה היה מגן בצורה מלאה יותר על חברת האחסון, ומאפשר לה לבטל את ההסכם כדין.
 

האם מותר לקבוע פיצוי השווה לסכום התמורה עד תום התקופה?

חברת האחסון טענה שגובה התמורה החוזית נקבע כפי שנקבע מכיוון שהלקוחה התחייבה לרכישת השירותים לתקופה מוארכת. אני מניח שרובכם מכירים את המצב הזה.
בית המשפט בדק וקבע, שפיצויים מוסכמים חוזיים חד צדדיים שיפסקו לטובת חברת האחסון גם אם ההסכם בוטל באשמתה, הם תמריץ לחברה להפר את ההסכם, ולכן ניסוח סעיף חדד צדדי שכזה הוא פסול ולא יאכף.
כלומר, גם אם זה אינטרס לגיטימי של חברת האחסון, הסעיף היה צריך לדייק ולקבוע שהוא יחול רק במקרה בו הלקוח היה זה שהפר את ההסכם, ולא בכל מקרה.
 

סיכום: ניסוח חוזה אחסון אתר אינטרנט

איני מתכוון לומר שאם נערוך הסכם לא תווצרנה בעיות ותקלות. תקלות תמיד אפשריות וגם הסכם טוב אינו יכול לצפות את כל הצפוי בעתיד. ולמרות זאת, אילו היה ההסכם מנוסח בצורה יותר מדוייקת, חברת אחסון האתרים היתה מוגנת בצורה יותר טובה.
זו המסקנה שעלינו להסיק מפסק הדין – לחשוב על ניסוח ההסכם היטב ועל המצבים שחברת אחסון האתרים רוצה להתגונן בפניהם.
ועצה שלי: אל תניחו שעורכי דין יודעים את הכל.
זה הוא תפקידכם שלכם, מנהלי חברות האחסון, להפנות את עורכי הדין שלכם לבעיות שאתם מכירים בעסק. רק עורך דין שקיבל הנחיות נכונות מצד הלקוח, יוכל לייצר עבורכם הסכם מתאים שיענה על הבעיות האמיתיות שלכם.

הפרת סימן מסחרי במוצר שאינו קיים

זוכרים את האביר האפל? באטמן? חשבתם שראיתם את כל תביעות הפרת סימן מסחר שקשורות בו בו? תחשבו שוב.
בסרט הוצגה תוכנה שמאפשרת "זכות להשכח" כך שהאזרחים יכולים היו היה למחוק כל איזכור מהעבר הפלילי שלהם מכל מאגרי המידע שעל כדור הארץ. התוכנה נקראת שם "Clean Slate" – דף חלק.
אשת החתול עשתה שימוש בתוכנה הזו כדי לברוח מעברה האפל, כך בסרט.
 

שימוש בסימן מסחר כמתאר מוצר שאינו קיים אינו מהווה הפרת סימן מסחרי

 
התובעת, חברת פורטרס גראנד, משווקת תוכנה באותו שם ממש שעיקרה – הבטחת חזרה לקונפיגורציה המקורית של מחשבים עם גישה ציבורית. התובעת אפילו רשמה סימן מסחר על שם התוכנה שלה.
השימוש בשם סימן מסחר רשום שלה בסרט הקפיץ אותה וגרם לה לחשוש שמשתמשים יקשרו בין התוכנה שלה לבין התוכנה הבעייתית בסרט של האחים ורנר.
 
אלא, כמובן, שהסרט אמנם משתמש בשם הזה, אבל למעשה לא ביחס לתוכנה אמיתית. כלומר, אסביר שוב: השימוש שנעשה בסרט בסימן המסחרי מתייחס לתוכנה דמיונית שאינה קיימת. אף אחד אינו יכול לטעות ולקשור את התוכנה הדמיונית עם התוכנה של בעלת סימן המסחר כי פשוט אין תוכנה דמיונית שכזו שאפשר להתבלבל ביחס אליה!
 
קל וחומר כשהשם בו מדובר ("לוח חלק") הוא שם נפוץ להתחלה מחדש והתובעת אינה בעלת הסימן המסחרי היחיד תחת השם הזה.
יכול להיות שבעלי סימני מסחר כאלו בתחומים אחרים גם יכולים לתבוע את ורנר? הרי ורנר לא השתמשה בשם ביחס לתוכנה (שאינה קיימת) אלא ביחס לסרט קולנוע. האם הגדר המתייחס לתוכנה חל על שימוש בסרט קולנוע ביחס לתוכנה שאינה קיימת?
בסרט למעשה נבחר השם הכי "מתאר" של התוכנה הפיקטיבית – תוכנה שמוחקת כל אזכור לעבר פלילי נקראת "דף חלק"; כמעט לא יכול להיות שם יותר מתאר מכך…
 
התובעת התבססה על כל שיש לה סימן מסחר רשום, שמישהו השתמש בו ושנצמח לו רווח כלשהו כתוצאה מהשימוש. אבל רווח כתוצאה מהשימוש אינו חלק מעילת הפרת סימני מסחר. הטעית הציבור להתבלבל בין שני מוצרים היא חלק מהעילה, ובית המשפט שאל – האם עילה זו של הפרת סימן מסחר בכלל התקיימה?
התובעת טענה למשל שהיתה לה ירידה במכירות, ובהכרח ירידה כזו נבעה מהבלבול והחשש לטעות אצל קהל הצרכנים.
בית המשפט לא קיבל את הטענה וסבר שיתכן שהירידה במכירות שמסונכרנת למוטעד יציאת הסרט אולי נבעה כתוצאה מכך שפתאום חיפושים תחת אותו שם בגוגל הובילו לסרט והתוכנה עצמה ירדה במיקום בתוצאות החיפוש – תוצאה שהיא אולי מצערת אך אינה מהווה הפרת סימן מסחרי.
 
בית המשפט קובע, וזו קביעה חשובה –

"I think the fatal flaw in Fortres Grand's case has to do with correctly identifying the exact product that Warner Bros. has introduced to the market — a film, not a piece of software."
 
על בסיס הכרעה זו, התיק נמחק על הסף והנה לנו עוד דוגמא לנסיון, לא מוצלח, לרתום את דיני סימני המסחר לטובת בעל סימן מסחר רשום מבלי שהדין יעמוד לזכותו.
 
אמנם בעלת סימן המסחר ערערה, אבל גם בית המשפט של הערעור סבור שדינה להדחות מכיוון ש-

"… [Warner Bros.] does not sell any movie merchandise similar to Fortres Grand's software which also bears the allegedly infringing mark. "
והערעור נדחה.
נדמה לי שהגשת תביעת הפרת סימן מסחרי על שימוש בסימן כמתאר מוצר שאינו קיים הוא צעד חדש שעוד לא ראינו כאלו.

הפיצוי בתביעות ספאם ותביעות דואר זבל גדל – מגמה חדשה

 

בית המשפט העליון מכתיב מגמה של הגדלת הפיצוי על תביעות ספאם ודואר זבל

 
החוק קבע פיצוי על כל הודעת ספאם או דואר זבל בסך של "עד 1,000 ש"ח" לכל הודעה פרסומית מסחרית (הודעה שנקראת בשפתנו ספאם, או דואר זבל).
בעבר, בתי המשפט בתביעות דואר זבל היו פוסקים סכומים על הצד הנמוך. פעמים, 200 ש"ח לכל הודעה; פעמים 500 ובמקרה הטוב – 750 ש"ח.
אלא שלפני זמן קצר שינה בית המשפט העליון את המגמה בפסיקת הפיצוי על תביעות ספאם ודואר זבל, וחשוב שנכיר פסיקה זו.
מעכשיו – הפיצוי בתביעת ספאם יעמוד על 1,000 ש"ח לכל הודעה, אלא אם כן שולח הדואר הפרסומי-מסחרי ישכנע את בית המשפט אחרת.
 
ההלכה שונתה לראשונה בפרשת גלסברג נ' קלאב רמון שם תבע עורך דין זיו גלסברג בעצמו (ויחד עם תובע נוסף שיוצג ע"י עו"ד נדב אפלבאום) את חברת קלאב רמון וחברות נוספות על משלוח הודעות ספאם אסור.
ברשות ערעור (הליך שניתן בדרך כלל במשורה, כערכאה שלישית) קבע בית המשפט העליון מפי כבוד השופט רובינשטיין:
        "… המחוקק רואה בפיצוי לדוגמה הקבוע בסעיף 30א(י) לחוק התקשורת את האמצעי היעיל ביותר להגשמת תכלית הסעיף … הפיצוי לדוגמה נועד איפה לעודד אכיפה פרטית …
בבואם לפסוק פיצוי לדוגמה לפי סעיף 30א(י) לחוק התקשורת [הקרוי בלשון העם "חוק הספאם – י.ל.], על בתי המשפט לראות ברף העליון שהציב המחוקק – 1,000 ש"ח – נקודת מוצא, ממנה ניתן כמובן להפחית, במקרים המתאימים".
 
בפרשת חזני נ' הנגבי (התובע, עו"ד, יצג את עצמו) שניתנה זמן קצר אחרי פסיקת קלאב רמון, חזר כבוד השופט פוגלמן בעליון על חשיבות האכיפה הפרטית בעיני המחוקק וקבע כי הפיצוי שנועד להבטיח את אותן מטרות יחד עם דאגה שהפיצוי בגין תביעות ספאם לא יהיה מעבר לנדרש לצורך השגת מטרות המחוקק. השופט מוסיף ומונה מספרר שיקולים שינחו את בתי המשפט דוגמת: פוגעניות תוכן פרסום דואר הזבל, כמות הספאם שנשלחה לתובע, עלויות ניהול ההליך מול התועלת שתופק ממנו וכדומה.
 
והנה גם הערכאות הנמוכות בימים אלו ביצעו "שינוי כיוון", וההלכה שנפסקה בשני פסקי דין אלו של בית המשפט העליון מכתיבה מחדש את קביעת הפיצוי לתביעת ספאם. בתביעת דואר זבל פרסומי שהוגשה בתביעות קטנות בנצרת למשל (יעקובוביץ’ נ' ביג זול ישראל) קובע הרשם הבכיר אלעד טל פיצוי בסך 1,000 ש"ח לכל הודעת ספאם שנשלחה לתובע (אם כי מצמצם את סך כל הפיצוי בקביעת הגבלה על היקף ההודעות שהוכחו בפניו).
 
שורה תחתונה: הכיוון לפסיקת פיצוי בתביעות ספאם ודואר זבל משתנה. אמנם, בתי המשפט מוזהרים לשקול היטב את כל העובדות הרלוונטיות, אולם בניגוד לעבר, כיום קובע בית המשפט העליון כי נקודת המוצא צריכה להיות פיצוי של 1,000 ש"ח לכל הודעת דואר זבל, אלא אם יש סיבה להפחית את הפיצוי.

האם משלוח דוא"ל הקורא למשתמשים להרשם מהווה הפרת זכות הפרסום?

אתר ששולח דוא"ל לחברים של מנוייו וקורא להם להרשם – האם הפרקטיקה הזו תקינה?

 

בפסק דין שניתן לאחרונה כנגד לינקדאין עולה נקודה שמדגישה את הצורך של מפעילי שירותים מקוונים כמו אפליקציות ואתרים להתייעץ עם עורכי דינם ביחס לאופן פעולתם או להיות צפויים לתביעות ותביעות ייצוגיות.
 
לינקדאין מפעילה תהליך הרשמה באופן הבא: משתמשים קיימים מקבלים הצעה – “grow [your] network[s] on LinkedIn.”. כמובן שאין חובה להסכים להצעה זו, אבל אם הסכמתם – לינקדאין מתעדת ושומרת את כתובת הדוא"ל שלכם. המשתמש שהסכים מתקדם לעמוד הרלוונטי למפעילת הדוא"ל שלו (לדוגמא – ג'ימייל) ונשאל – האם הוא מסכים שלינקדאין תקבל גישה לאנשי הקשר שלו שם. העמוד הבא מאפשר למשתמש ליצור קשר דרך לינקדאין עם אנשי הקשר שנמצאים בחשבון הדוא"ל שלו. עוד מקבל המשתמש את ההצעה החביבה – “why not invite more people”. כל אחד ממסכים אלו מאפשר למשתמש להמשיך או להפסיק את ההתקדמות באותו תהליך.
בעקבות התהליך הזה, אם הסכמתם להצעות שקיבלתם, לינקדאין שולחת מספר לא מבוטל של פניות אימייל (3 בדרך כלל) למשתמשים שאינם מנויים אצלה, עם הצעה תחת שם המשתמש המקורי לצרף אותם לרשימת החברים שלו בלינקדאין.
אין ספק שלאתר האינטרנט, פניה כזו שנחזית להיות פניה אישית מאיש קשר של המקבל היא בעלת חשיבות רבה יותר מאשר פנייה אנונימית – "בוא תרשם לשירות שלנו". אני בטוח שאתם מכירים את הפניות הללו שמגיעות אליכם מדי פעם לחשבון האימייל שלכם.
 
בעניין זה נדונו מספר חוקים אמריקאיים שפחות מעניינים אותנו כאן בארץ הקודש, אבל אני רוצה להתמקד בעילה משפטית ספציפית שאמנם עוד לא מהווה חלק מהחקיקה הישראלית, אך מהווה חלק מהדין החל בפסיקה הישראלית, והיא זכות הפרסום – כלומר, זכותו של אדם שלא ייעשה שימוש בשמו או בדמותו אלא בהסכמתו (מקביל אך שונה מזכות מאוד דומה המצויה בחוק הגנת הפרטיות הישראלי).
 
אחת מהנקודות החשובות שנדונו היתה בשאלה – האם לינקדאין כללה מספיק אלמנטים של גילוי נאות והסכמה באופן שאיפשר למשתמשים להבין את מה שנעשה בכתובות הדוא"ל שלהם.
הצגת ה"אני מסכים" יחד עם "לא תודה" נעשתה בצורה ברורה, ולפני ביצוע פעולה כלשהי, כך שבית המשפט קבע שההסכמה היתה פוזיטיבית. ההסכמה לא נבלעה בדפים ארוכים של תקנון אלא הוצגה במסך נפרד ביחס לשירות הספציפי, כך שההסכמה התייחסה אליו ספציפית וניתן לראות אותה כמחייבת.
התובעים ניסו לטעון שהיקף איסוף הכתובות של לינקדאין חרג מההיקף שהוצג למשתמשים, אבל בית המשפט דחה עמדה זו.
 
לעומת זאת, בית המשפט הבחין בין הפניה הראשונה, המקורית, לבין הפניות הנוספות. מכיוון שלינקדאין הצהירה כי – “we will not . . . email anyone without your permission” הרי שהפניות הנוספות מעבר לראשונה יתכן שאינן עולות בקנה אחד עם ההסכמה.
נקבע שלפניות חוזרות ונשנות אלו בשמו של המשתמש, ישנה פגיעה די משמעותית בשמו הטוב של המשתמש וכן שימוש בזכות הפרסום שלו. הפגיעה במוניטין המשתמשים היא חמורה. הרי מקבלי המיילים החוזרים יחשבו שאותו משתמש הוא ספאמר או שפשוט "אינו מבין רמזים" וממשיך להציק לחבריו ולהיות מוטרדים מכל.
 
החלטה זו בעניין Perkins היא תמרור אזהרה בפני שירותים דיגיטאליים שונים: כשאתם רוצים לקבל מידע אודות המשתמשים או לפעול באמצעות אנשי הקשר שלהם, חשוב שתעשו זאת בזהירות: תפעילו מנגנוני חשיפה והסכמה ספציפיים ו-וודאו מול עורכי דינכם שמנגנונים אלו מקובלים ונכונים. אני בטוח שאתם לא רוצים לגלות בעתיד תביעות ייצוגיות נגד השירות שלכם.