האם אפשר לחייב את גוגל ישראל למחוק אתרים מתוצאות החיפוש?

רמז: יתכן שכן.
 
לא מזמן שמענו על פסק הדין האירופי שחייב את גוגל אירופה למחוק מתוצאות החיפוש שהיא מציגה בפני הגולשים לינקים מסויימים לכתבות שהפכו להיות לא רלוונטיות לאור חלוף הזמן. ראו למשל כאן מאמר שלי בנושא.
ראיונות רבים נערכו עם עורכי דין ואנשי מקצוע שונים בעניין החלטה זו בארץ ובחו"ל ועשרות קסתות דיו התייבשו בכתיבת מאמרים על פסק הדין.
 
השאלה שעלתה בכולם היתה: האם אפשר לחייב את גוגל ישראל למחוק תוצאות חיפוש בישראל?
 
השורה התחתונה של המרואיינים (ואני חייב להודות שבשלב הראשון גם שלי) היתה ש"דבר כזה לא יכול לקרות אצלנו". הדין הישראלי, כך האומרים, זהיר יותר מהדין האירופי וההחלטה הזו קיצונית מדי.
הדרישה מגוגל למחוק תוצאות חיפוש נדמתה להיות קיצונית ואף פוגעת בחשיבות המדיה האינטרנטית למרקם החברתי שלנו.
 
לאחר שחשבתי קצת יותר על נושא זה אני חייב להודות על האמת – טעיתי. לדעתי ניתן לחייב את גוגל ישראל למחוק תוצאות חיפוש שאינן מוצאות חן בעינינו, גם לפי הדין הישראלי.
לא רק ש"דבר כזה יכול לקרות אצלנו", אלא שלטעמי הוא אף מבוסס בחוק. ואסביר.
 
סעיף 14 לחוק הגנת הפרטיות הישראלי קובע –

14.   (א) אדם שעיין במידע שעליו ומצא כי אינו נכון, שלם, ברור או מעודכן, רשאי לפנות לבעל מאגר המידע, ואם הוא תושב חוץ – למחזיק מאגר המידע, בבקשה לתקן את המידע או למוחקו.
ומה הוא לא גוגל אם לא מאגר המידע אולי הגדול בתולדות האנושות?
 
(הסתייגות קצרה: כמובן שכמו כל טיעון משפטי, ניתן להעלות גם טיעונים שכנגד, אבל אני משוכנע שבמקרה הנכון – התוצאה האירופית המחייבת את גוגל למחוק תוצאות חיפוש מסויימות אפשרית גם בישראל)

מקומות אחרונים להשתלמות בדיני אינטרנט ודיגיטל

אני מזמין את כל קוראי המשפטנים להצטרף אלינו להשתלמות מרתקת שנערכת בקרוב במחוז מרכז בעניין דיני אינטרנט ודיגיטל.

בין ההרצאות המעניינות ניתן למצוא –

הרצאות על שליטת המדינה בתעבורת המידע ברשת וכן הסחר במידע אודותינו שמתבצע אצל ענקיות המידע כמו גוגל ופייסבוק.

את השופט חאלד כבוב שיתן לנו קצת מידע פנים אודות מחשבותיו של שופט שעוסק בעבירות מחשב.

הרצאות מרתקות על הממשק בין זכויות יוצרים לרשת האינטרנט, לשון הרע והאינטרנט, סימני מסחר, המשפט הפלילי ועוד.

חוקרים שיסבירו אודות ביצוע חקירה דיגיטאלית ושחזור מידע לצורך הליכים משפטיים.

הרצאות על שאלות מיסוי וסמכות בינלאומית.

טיפים לכתיבת תקנונים לאתרים הפעילים ברשת

על מנת שלא להעליב אף אחד מהמרצים המרתקים אתם מוזמנים להכנס ללינק המצורף ולקרוא יותר.


לינק להרשמה.

מתי שימוש הוא שימוש הוגן?

לפני כשנה ניתן פסק דין אמריקאי מעניין בשאלת היקף הגנת שימוש הוגן בתחום דיני זכויות יוצרים (ההחלטה למי שמעוניין, בקישורPDF). כאן אסקור אותו בקצרה כדי שנוכל כולנו ללמוד ממנו ומי שרוצה לקרוא עוד על זכויות יוצרים באתר שלי מוזמן להכנס ללינק.
 
פרינס (לא "ה" פרינס. סתם פרינס. ריצ'רד) עשה שימוש בצילומים של קאריו (צלם) וזה תבע אותו. בבית המשפט נקבע שהשימוש ביצירות היה שימוש הוגן ולא הפרת זכות יוצרים. אבל הסיפור אינו כה פשוט. תקשיבו.
 
קאריו הפיק ספרון צילומים בג'מייקה בו כלל צילומים ייחודים של ראסטאפארים ג'מייקנים.
פרינס קרע מהספר צילומים, עיוות אותם וחיבר אותם ללוח עץ למעין קולאז' של תמונות קרועות ומבולגנות. כשקאריו עמד בקשר עם מוזיאון מסויים להציג שם, נתקלה אוצרת המוזיאון בעבודה של פרינס, חשבה שמדובר בשיתוף פעולה והחליטה נגד עבודה עם הצלם המקורי. כשקאריו איתר את ההפרה, הוא תבע בטענת הפרת זכות היוצרים שלו. הנתבעים (פרינס והגלריה בה הציג) טענו לשימוש הוגן, שימוש טרנספורמטיבי (כלומר, שימוש שמשנה עד כדי כך את אופי היצירה כך שמדובר ביצירה חדשה ולא בהפרת זכות יוצרים).
 
חוק זכות יוצרים הישראלי אימץ בהגנת השימוש ההוגן את ארבעת המבחנים האמריקאים שנדונו בפסק דין זה. בית המשפט שלמטה קבע "כלל אצבע" לפיו שימוש הוגן הוא כזה ש"מגיב על, מתייחס ל- או מבקר את" היצירה המקורית, ועל כך הוגש הערעור. הערעור, יש לציין, התקבל. היקף השימוש ההוגן אינו כה מצומצם.
מטרת החוק זכות היוצרים, כך נקבע, היא לעודד את הפעילות היצירתית באמנות, ואינו מהווה משטר של "שלטון בלעדי" ביצירה. הגנת השימוש ההוגן עוזרת לקדם מטרות שכאלו.
 
גם בארה"ב השימוש ההוגן כהגנה בפני טענת הפרת זכות יוצרים תלוי בהיות היצירה מה"מפרה" כזו שעושה שימוש ביצירה המקורית למטרות ביקורת, הבעת עמדה, דיווח חדשותי, לימוד וכדומה. שם גם נקבעו ארבעת המבחנים שאומצו (כמעט אחד לאחד) בישראל בשלב מאוחר יותר, כמבחן לשאלה – האם הפרת זכות היוצרים מוגנת כשימוש הוגן, או לא?
 
בערעור נקבע שאין צורך שהיצירה החדשה תתייחס ליצירה המקורית או תבקר אותה. בערעור עוד נקבע שהסטנדרט הנכון הוא שהיצירה החדשה תשנה את היצירה המקורית באמצעות דרך ביטוי, משמעות או מטרה חדשים. היצירה במקרה הזה נחשבה ככזו. כך לדוגמא, בעוד שהיצירה המקורית היתה "רגועה ומורכבת", היצירה החדשה היתה "גסה ותוקפנית". השילוב של כמה צילומים יחדיו בצורה כזו, היה מספיק חריג ושונה מהיצירה המקורית לצורך שאלת אופי השימוש.
בית המשפט שלערעור פשוט הביט על שתי היצירות האחת לצד השניה, והגיע למסקנה שאופן הביטוי שלהן שונה מספיק כדי שהן תחשבנה יצירות עצמאיות, והיצירה החדשה אינה מפרה זכות יוצרים שכן יש בה "אופי טרנספורמטיבי" מהותי.
נפסק גם שמכיוון שהיצירה החדשה היתה כה טרנספורמטיבית, כך שהחשש לפגיעה בשוק של היצירה המקורית לא היה רלוונטי. היצירות לא היו חלק מאותו "שוק". לכן גם השימוש המפר של פרינס לא פגע בשוק המשני של היצירה. כאן, כך נפסק, הנסיגה של המוזיאון מהתערוכה נבעה מהחשש – השגוי – של האוצרת שבין קאריו לפרינס היה שיתוף פעולה ולא מהפגיעה של היצירה המפרה ביצירה המקורית.
אמנם, בית המשפט גם מצא שהשימוש שנעשה בחלק מהיצירות המוגנות לא היה טרנספורמטיבי מספיק, וביחס אליהן נקבע שהנתבע הפר זכות יוצרים ביצירות, אולם דווקא הקביעה המתייחסת למרבית ההפרות היא מעניינת וחשובה להבנה – שימוש שיש בו כדי ליצור יצירה חדשה, עם אמירה חדשה, שאינו פוגע בשוק המשני של היצירה המקורית – אינו מהווה הפרת זכות יוצרים.
 
ומכאן המסקנה – לעיתים, גם שימוש ביצירה יכול להוות שימוש הוגן ולא הפרת זכות יוצרים; זאת, אם השימוש הוא שונה מספיק מהיצירה המקורית.
אכן, ישנם עוד תנאים, ולא ברור מה היה קורה אם בית המשפט היה פוסק שנגרמה פגיעה לשוק המשני של היצירה המקורית, אבל כנקודת התחלה זה הוא פסק דין מרתק.

סמכות שיפוט באינטרנט ו-Adwords

פוסט קצר על סמכות שיפוט באינטרנט. והשאלה – האם שימוש בפרסום במילות חיפוש קנויות (Adwords) מקנה סמכות ספציפית לדיון בתביעה?
לכאורה, אולי כן. הרי בארץ למשל נמצא פסקי דין רבים אשר קובעים כי סמכות השיפוט באינטרנט היא כלל ארצית, ואינה מוגבלת לעיר ספציפית.
מצד שני צריך לזכור את ההקשר (בדרך כלל – הצרכני) בו ניתנו פסיקות כגון אלו.
בארה"ב הדין מעט יותר מפותח, ולכן פסק הדין הזה מעניין.
בני הזוג רוקה ביקרו בחוף פבל בקליפורניה (Pebble Beach), שם החליקה גב' רוקה ונפצעה. כששבה לביתה בפנסילבניה, הגישה תביעה כנגד המלון הקליפורני, בפנסילבניה.
בעייתה העיקרית היתה ליצור סמכות שיפוט באינטרנט ביחס למלון הקליפורני. אלא שבית המלון אינו פעיל בפנסילבניה, אין לו עובדים או משרדים שם, אינו מגייס שם לקוחות באופן ספציפי ולא נמצא דבר המקשר אותו למדינה למעט הפרסום הכללי.
אלא שלא הגב' רוקה תיסוג בפני מכשלות שכאלו. חשבה וחשבה ומצאה פתרון – בית המלון עשה שימוש במילות חיפוש קנויות (אדוורדס) שחשפו אותו בפני אזרחי פנסילבניה (ובמקומות רבים אחרים בעולם). לכן, לטענת התובעת, היה כפוף לסמכות השיפוט באינטרנט של בתי המשפט המקומיים של פנסילבניה.
למרות הניסוח היפה, בית המשפט האמריקאי דחה טענתה זו וקבע – הפנייה של בית המלון בעת השימוש במילות החיפוש הקנויות בוצעה לאזרחים בכל רחבי העולם, לא רק בארה"ב; לא בוצעה שום פעולה ספציפית של המלון שהצביעה על מיקוד הפניה לאזרחי פנסילבניה או על פעילות חריגה שם; לא נרכשו מילות חיפוש ייחודיות לאזרחי פנסילבניה. לכן, הגשת התביעה שם נדחתה בחוסר סמכות שיפוט באינטרנט מבחינה מקומית.
פרסום במילות חיפוש קנויות (אדוורדס) כמוהו כפרסום מודפס בעיתון כלל אמריקאי, שאינו מקנה סמכות במדינה ספציפית, כך פסק בית המשפט.
לסיום אציין, כי בית המשפט אינו מתייחס לדינם של מפרסמי אדוורדס אשר רכשו מיקוד גיאוגרפי לאזרחי פנסילבניה, ורומז כי יתכן ששם החלטתו תהיה שונה אם אלו היו העובדות הרלוונטיות.
אלא שגם כאן המסקנה מתיישבת עם הגיון הדברים – כאשר גוף מסחרי פועל כדי ליצור לעצמו קהל לקוחות ספציפיים – הוא חושף עצמו לסמכות השיפוט באותה מדינה, גם אם מדובר בסמכות שיפוט באינטרנט. מצד שני, כאשר הפעילות היא כללית, ולא ממוקדת, יצטרך התובע לעמוד בנטל נוסף על מנת להקנות לבית המשפט סמכות שיפוט באינטרנט על המקרה שלו.
 
לעוד מאמרים בדיני אינטרנט ראו באתר שלי.
 

הקוסם מארץ עוץ וזכויות יוצרים

מקרה מעניין בעניין יצירה שאינה מוגנת בזכויות יוצרים נפסק לאחרונה בעניין הקוסם מארץ עוץ.
האחים וורנר הגישו תביעת זכויות יוצרים כנגד מי (Dave Grossman Creations) שהפיצו סחורות שנשאו את הדמויות שלהם מתוך סרטים שהם הפיקו, כמו הקוסם מארץ עוץ, טום וג'רי וחלף עם הרוח.
הנתבעים עשו שימוש בפוסטרים של סרטים אלו, בצילומים, בדמויות גיבורים מהסרטים ובממורביליה אחרת מבלי לקבל את רשותה של האחים וורנר.
הנתבעים טענו שמדובר ביצירות שהן נחלת הציבור ולכן אינן מוגנות בזכויות יוצרים.
בית המשפט קבע שהדמויות של סקרלט או'הרה, איש הפח ודורותי וטום וג'רי הן דמויות שניתנות לזיהוי בקלות לא בגלל הספרים לבדם אלא (בעיקר) בגלל הסרטים.
הרי כל אחד היה יכול לדמיין לעצמו איך דורותי נראית, ולא היה בכך כלך פסול. מרגע שלאחר הסרט אנו מדמיינים את דורותי באופן כפי שהיא הוצגה בסרט, ואם מאפיינים מתוך הסרט עצמו, הרי זו הפרה, ולא של היצירה מהמקורית אלא של הסרט שהוכן על בסיסה.
אני רוצה להפנות אתכם לסוגיה חשובה בעקבות פסק הדין הזה, והיא היכולת "לנכס" לעצמנו יצירות שבעבר היו נחלת הציבור. כלומר, אם לקחנו יצירה חופשית לשימוש והצגנו אותה בצורת ביטוי ייחודית, הרי בעתיד נוכל להגן על אופן ההצגה של היצירה על ידינו, על אף שהיצירה המקורית היא נחלת הציבור.
כיצד נעשה זאת? על ידי שימוש ביצירה חופשית לשימוש אך הקניית אופי ייחודי לרכיבים מהותיים ודמויות בה. כך, ניצור יצירה עצמאית וחדשה השייכת לנו, על אף שהיא מבוססת על יצירה אחרת.
אמנם, בית המשפט באותו מקרה פסק כסכום שנחשב נמוך יחסית לכל הפרה (10,000$) אך בהתחשב בעובדה שהוצגו 257 הפרות הרי סכום העולה על 2.5 מליון דולר אינו סכום של מה בכך…
 
למאמרים נוספים על זכויות יוצרים – ראו באתר שלי בלינק הזה.

האם ניתן לתבוע אתכם בזכויות יוצרים על שימוש בממים?

"ממים" (Meme) הם תופעה אינטרנטית מרתקת שעיקרה רעיון מסויים המשוכפל ומופץ מאדם לאדם במסגרת שיח תרבותי מסויים, והוא למעשה משמש להעברת רעיונות תרבותיים שונים. אלא שהנפיצות הרבה של ממים באינטרנט מתעלמת גם מבעיות שגלומות בהם, כמו למשל הפרת זכות היוצרים של הצלם המקורי או הזכות לפרטיות (או זכות הפרסום) של המצולם (הידעתם, דרך אגב, שיוצר המונח "מם" הוא ריצ'רד דוקינס ב"גן האנוכי"?).
 
למשפטן בתחום דיני האינטרנט הבוחן ממים, עולות תהיות רבות באשר למעמדם המשפטי של ממים שכאלו ולבעיות שהם מעוררים.
כך למשל, כל משפטן המתמחה בתחום הקניין הרוחני ישים לב לשימוש ביצירה שלא לאחר קבלת אישור יוצרה – אלמנט המהווה הפרת זכות יוצרים בצורה ברורה.
 
מם זכויות יוצרים
יתרה מכך, חוק הגנת הפרטיות קובע כי שימוש בתמונתו או בדמותו של אדם לצרכי "ריווח" בלא הסכמתו מהווה גם הפרה של זכות האדם לפרטיות. הדין האמריקאי הרחיב זכות זו לפרטיות ככל שמדובר בידוענים גם לזכות הפרסום (היא הזכות שמוקנית לאדם לשלוט בהיקף ובאופי פרסום שמו ודמותו, במיוחד לצרכי יצירת רווח).
 
במרבית המקרים, ממים נוצרים על ידי אנשים פרטיים והם מהווים שיח תרבותי בעל חשיבות שמעודד העברת דעות ורעיונות בינינו, כך שגם אם מדובר בהפרת זכות יוצרים, במרבית המקרים תביעה בגין הפרת זכות יוצרים בתמונה שבלב המם – תדחה.
 
מייגן ריניאה מקקולו (המשתמשת בשם סימונס) נעצרה עקב נהיגה בשכרות ביולי 2010. זמן קצר אחר כך צילומה בתחנת המשטרה נכלל בין צילומי נשים אטרקטיביות (ככה אומרי בפוליטיקאי קורקט, לא?) בבלוג  ומשם התמונה התגלגלה והפכה למם ברדיט תחת הכותרת “Wanted / In 50 states”. משם התפוצה היתה עצומה, ועדיין – סימונס לא פעלה דבר. היא אמנם הגיבה וביקשה מאנשים "להתגבר על זה", אבל לא מעבר לכך.
אלא שממש לאחרונה הגישה סימונס תביעה כנגד אתר InstantCheckmate.com, אשר עשה שימוש בתמונה שלה תחת הכיתוב "Sometimes, the cute ones aren't so innocent" והמשיך והציע לרכוש בדיקת רקע על כל מי שתרצו בכך.
שימוש זה בתמונתה כבר הקפיץ את סימונס והיא הגישה תביעה. אמנם עורך דינה דיבר על הפרת זכויות היוצרים שלה, אך ברור שזו אינה העילה. כתב התביעה מתמקד, ובצדק, בהפרת זכות הפרסום שלה וזכותה לפרטיות.
 
cute ones not innocent
בסופו של דבר, הבאתי תביעה זו כקריאת אזהרה לכולנו.
 
ככל הנראה שימוש סביר בהיקף מסויים בתמונות לצרכי ממים יחשב כשימוש הוגן, גם אם תוגש תביעה (ומהמם למעלה אתם רואים שגם אני חושב כך).
אבל עסקים אשר מנצלים ממים לצרכיהם המסחריים מסתכנים פעמיים, ובמידה רבה של צדק. גם כאשר עושים שימוש בממים, יש לעשות בהם שימוש זהיר ומושכל, ולהזהר שלא לחצות את הקו הלא ברור בין שימוש הוגן לשימוש (מסחרי) אסור. אחרת, גם אתם עלולים לקבל תביעה כמו שהגישה סימונס.

האם מוצר במשחק מחשב מפר פטנט "אמיתי

בהחלטה מעניינת בבקשה למחיקה על הסף של תביעת הפרת פטנט בתחום פיתוח משחקי מחשב דן בית המשפט המחוזי בארקנסו. המדובר בתביעה שהגישה חברת P.S.  כנגד Activision Blizzard.

התיק העיקרי היה תביעה על הפרת פטנט ביחס לאקדח הלם (stun gun)  שעוצב ונועד להיות לבוש כמעין אגרופן. אקטיוויז'ן כללו כלי נשק דומה במשחק Call of Duty – Black Ops II וחברת P.S. שרשמה את הפטנט המקורי על אקדח דומה הגישה תביעה.

אחת מהבקשות הראשונות בתיק היתה של אקטיוויז'ן למחוק את התיק על הסף בשל העדר עילה. בית המשפט קיבל את הבקשה ונימוקיו מעניינים.

הנימוק הראשון היה ההבדל העיצובי/טכני בין המוצרים. ראו את המוצר של התובעת מול האיור של אקטיוויז'ן (דווקא הציור למעלה הוא המוצר המקורי). האם ההבדל מספיק מהותי לדעתכם?

בית המשפט אכן ראה הבדל מהותי בין המוצרים.

הנימוק המכריע היה דווקא נימוק אחר, ומעניין יותר. בית המשפט קבע שיש הבדל מהותי בין מוצר פיזי לבין עיצובו של חפץ וירטואלי. לאיש מהשחקנים במשחק לא היתה מחשבה כאילו אקטיוויז'ן משווקת את אקדח ההלם או מייצרת אותו, ובפועל אכן לא ייצרה אותו.

מכאן, שמעולם לא התקיימה הפרת פטנט.

פסק הדין יכול לשמש כדור הרגעה מסויים למפתחי משחקי מחשב: העתקת מוצר אמיתי באופן וירטואלי אינו מהווה הפרת פטנט.

אלא שכמו כל עורך דין לא אוכל לסיים בלי אזהרה – שימו לב. ישנן עילות משפטיות רבות נוספות שהופכות העתקת רכיב או מוצר למסוכנות ועלולות להפר זכויות צד שלישי. אנא היזהרו והתייעצו עם מומחה בתחום מראש על מנת למנוע סכנות.

למשל, אם הדמיון בין המוצרים היה קרוב יותר, יתכן שהיתה עומדת לזכות התובעת עילה שנקרית "גניבת עין". לכן, עצם אי הפרת פטנט לא די בה, למרות שמדובר בהתחלה טובה.

 

האם למיקו יש באמת זכויות יוצרים ב"צ'ארלי וחצי"?

בוודאי יצא לכם להתקל בטלוויזיה בפרסומת של מקדונלד'ס על ההמבורגר הגדול שלהם ובוודאי גם ראיתם את השימוש בקטע מהסרט "צ'ארלי וחצי" אליו הוסף טקסט חדש ודובב על ידי יהודה ברקן. בטח גם יצא לכם לשמוע שמיקו (הילד) היה מאוד לא מרוצה והוציא מכתב עורך דין כנגד מקדונלד'ס על הפרת זכות היוצרים שלו בקטע.
בפוסט הזה אני אנסה להציג בפניכם מעט מ"אחרי הקלעים" של השיקולים המשפטיים בתיק כמו זה. שימו לב שאיני מכיר את העובדות עצמן אלא מתבסס על תיאורי עיתונות בלבד.
כפי שאראה לכם מיד, חלקים גדולים מהפרשה הזו יכלו להיפתר מראש, אילו מפיקת הסרט "צ'ארלי וחצי" היתה מקפידה בצורה יותר טובה על הסדרת הזכויות הנלוות לסרט, ולא רק זכויות היוצרים אלא גם זכויות אחרות, דוגמת זכות הפרסום והזכות לפרטיות.
 
Copyright in movie
(קרדיט – Yoni S.Hamenahem, מתוך ויקישיתוף)
 
בשנת 1973 צולם הסרט "צ'ארלי וחצי" בו כיכבו יהודה ברקן ודוד שושן. ממש לאחרונה, הפרסומאים של מקדונלדס לקחו קטע קצר מן הסרט, דיבבו אותו מחדש וצירפו אותו למסע הפרסום של מקדונלד'ס.
יהודה ברקן (כך הפרסומים) הסכים, קיבל תמורה מתאימה ואף נטל חלק במסע הפרסום. דוד שושן (מיקו) לא נתבקש להסכים ולא קיבל כל תשלום בגין השימוש בקטע הסרט ובדמותו.
עקב כך שלח דוד שושן מכתב איום בהגשת תביעה (באמצעות עו"ד רועי שעיה) כנגד אלוניאל (בעלת מקדונלד'ס) ומשרד הפרסום שלה על הפרת זכויותיו. במכתב נטענה הטענה העקרונית להפרת זכויות היוצרים שלו בסרט ונדרש תשלום בסך 50,000 ש"ח.
 
ביחס למקרה הזה עולות שתי שאלות השלובות האחת בשניה:
הראשונה: איזו זכות של שושן בכלל הופרה?
השניה: מה הן הזכויות שהועברו לידי NMC יונייטד?
 

הזכות שהופרה: זכות יוצרים? הזכות לפרטיות? זכות הפרסום?

לטענת בא כוחו, כעולה מאמצעי התקשורת, הופרה זכות היוצרים של שושן. תרשו לי להטיל ספק בכך. זכות יוצרים הינה זכותו של יוצר יצירה מוגנת. זכות היוצרים אינה זכותו של מבצע (שחקן, אמן, זמר) המבצע את אותה יצירה מוגנת. בענייננו, מר שושן (עד כמה שידוע לי) לא היה חלק מיוצרי הסרט, אלא נטל בו חלק כאמן מבצע. זכותו הקבועה בדין היא זכות מבצעים, ולא זכות יוצרים.
יותר מכך, גם אם מפיקת הסרט התרשלה בבחירת הזכויות המוגנות, עדיין אני מעריך שגם בשנת 1973 דאגה מפיקת הסרט להעביר לידיה את מלוא זכויות היוצרים בסרט אותו יצרה, כך שטענתה כאילו היא בעלת זכויות היוצרים בסרט היא כנראה נכונה ולמר שושן אין תביעה בעניין זה.
 
ואם כך הדבר – איזו זכות למעשה הופרה?
אם נשים בצד את זכות היוצרים, לזכות מר שושן עומדת זכות מבצעים. למרות זאת, ניסוח זכות מבצעים בחוק מוביל אותי לחשוב שברגע שההטבעה הראשונית בוצעה כדין, השימוש שנעשה בה כיום גם הוא כשר ולכן שושן אינו יכול ואינו טוען להפרת זכות זו. מה גם שבחוק זכות מבצעים ומשדרים אין פיצוי בלא הוכחת נזק, בעוד ששושן טוען לפיצוי שכזה.
אם כן, אולי הזכות הרלוונטית בענייננו היא הזכות לפרטיות. כן כן. סעיף 2 לחוק הגנת הפרטיות קובע בין היתר ששימוש בשמו של אדם, דמותו או קולו לצרכי ריווח מהווה עוולה אזרחית של הפרת הפרטיות.
 
בתי המשפט נתקלו בבעיה בשימוש בזכות לפרטיות במקרים כאלו בהם ברור כי אין כל כוונה לפרטיות אלא ההיפך הוא הנכון (לדוגמא: כאשר ד"ר פישר עשה שימוש בשמו לצרכי הפצת ומכירת מוצריו, קבע בית המשפט המחוזי ששימוש בשמו על ידי מתחרה אינו מהווה הפרת הזכות לפרטיות, אלא לכל היותר הפרת סימן מסחר). לכן נראה כי גם הזכות לפרטיות אינה מתאימה כאן.
 
עוד זכות רלוונטית יכולה להיות זכות הפרסום. זו היא זכותו של ידוען, סלבריטאי, לשלוט בשימושים המסחריים והאחרים שנעשים בשמו ובדמותו. אני חייב לציין כי מקדונלד'ס מכירה זכות זו… פסק הדין הישראלי הראשון שהכיר בזכות הפרסום אם כי מאז כבר היו אחרים) היה פסק הדין בעניין אריאל מקדונלד ומקדונלד'ס…
אכן נראה כאילו הזכות שהופרה היא זכות הפרסום. ככל שמפיקת הסרט העבירה לידיה את מלוא זכויות היוצרים, והתעלמה מהזכות לפרטיות – יתכן שהיא בכלל אינה אוחזת בזכות, מכוחה תובע שושן ויתכן שתביעתו תתקבל.
 
אלא שכאן עורך דינו של מר שושן נתקל בבעיה. בעוד שבזכות יוצרים נקבע בחוק פיצוי סטטוטורי ללא הוכחת נזק (עד 100,000 ש"ח), ובחוק הגנת הפרטיות נקבע פיצוי ללא הוכחת נזק (עד 50,000 ש"ח) הרי שבזכות לפרסום אין פיצוי ללא הוכחת נזק ולמעשה זו זכות שעדיין לא נכנסה לספר החוקים הישראלי.
לכן נדמה לי שעורך הדין ערבב בין זכות הפרסום לזכות היוצרים, ואני חייב להודות שבשל הקירבה הרעיונית בין הזכויות יש בכך מן ההגיון, אבל אין ספק שמלאכתו לא תהיה פשוטה.
 

האם מפיקת הסרט רכשה את כל הזכויות (לא רק זכות יוצרים) כמו שהיתה צריכה?

נושא אחר מעניין הוא שאלת ההגנה על הזכויות של מפיקת הסרט. החוק הישראלי אינו עוזר למפיקי סרטים ואינו קובע מעמד מיוחד למפיקים בזכויות שבסרט שלהם. לכן, כל מפיק מקצועי ולו במעט, יודע היטב כי עליו לדאוג להעברה חוזית של מלוא הזכויות בסרט שלו לידיו.  אחרת, זה פשוט לא יהיה "הסרט שלו". לאור תגובתה של חברת יונייטד דומה שגם יונייטד, עוד בשנת 1973 ידעה והבינה זאת. למרות זאת, נדמה לי שיונייטד לא הקשיבה מספיק טוב לעורך דינה, ולא דאגה להעברה מקיפה ונכונה של הזכויות אלא הסתפקה בהעברת זכויות היוצרים לידיה.
אם כך היה (ושוב – איני מכיר את העובדות) הרי בכך היא "פספסה".
 
מניתוח זכות הפרסום בדין האמריקאי אנו רואים שמדובר בזכות אישית שמקנה עילת תביעה לא מבוטלת (כמו למשל תביעת שחקני עבר בתחום הבייסבול כנגד חברה EA SPORTS על שימוש בדמויותיהם במשחקי ה-ALL STAR שבמשחק המחשב שלה). גם בדין האמריקאי וגם בדין הישראלי הזכות הזו קיימת ופעמים רבות היא נפרדת ועצמאית מזכות היוצרים (אם כי יש קירבה ביניהן כפי שאמרתי).
 
במצב כזה, חברת הפקה שלא דואגת להעביר לבעלותה את כל סוגי הזכויות הרלוונטיות או לפחות מבטיחה ויתור על זכויות דוגמת הזכות המוסרית, זכות הפרסום, הזכות לפרטיות(ואולי זכויות נוספות? זכות הבמאי למשל?) חוטאת לעצמה ועלולה למצוא את עצמה בצרות.
 
סיכום ומסקנות לדרך:
לא כל דבר הוא זכות יוצרים. לפעמים ישנן זכויות אחרות שאינן זכויות יוצרים, למרות שאולי היה עדיף למצוא קישור כזה.
אבל חשוב מכך: מפיק (סרט, פרוייקט, תקליט וכל מיזם אחר שמשלב מספר יוצרים ויצירות) צריך להקפיד היטב היטב במערך החוזי שלו טרם הפקת הפרוייקט, על מנת להבטיח את עצמו בפני תביעות להפרת זכויות בעתיד. לא להסתפק במובן מאליו אלא להפעיל קצת מחשבה.
 
יש לכם שאלות נוספות? אשמח לשמוע את דעתכם בנושא

הגנה על זכויות יוצרים או פגיעה בזמרים?

דודי פטימר הוא "האיש שמחייה את השירים שכולנו שכחנו מקיומם" (ואתם מוזמנים גם לבלוג שלו).

רועי ציקי ארד כתב עליו רק לפני זמן קצר בין השאר את הדברים  האלה:


"דודי פטימר נאבק על הכבוד האבוד של הפופ והרוקנרול העברי שנשכח מלב. מדי יום הוא נוטש את עבודתו כמאמן כושר אישי ומקדיש בין ארבע לשש שעותמזמנו למה שהוא מכנה "חֵקֶר", כלומר, איתור חומרים נדירים הקשורים ללהקת קצב שנשתכחה או לזמר עלום משנות ה–60.


פטימר כבר העלה ליוטיוב 1,227 שירים, שזכו לכ–100 אלף צפיות משיר הניצחון של ג'ו עמר "מקונייטרה לקנטרה, "דרך "ביל קרטר" של צוות הווי סיני ועד חומרים נדירים של להקת עולי תימן מ-1953. כדי להשלים את המפעל, הוא עורך ראיונות עם הכוכבים השכוחים, ובעיקר עם אלה מהם שניגנו בלהקות הקצב, במאמץ לנסות ולמפות את העולם האבוד."


לדוגמא על מאבקו לאיתור השירים האבודים סיפר דודי לרועי –


"ראיתי ב’להיטון’ שתי פסקאות על מיכל וול, שסיפרו שהיא הקליטה שני שירים. חשבתי איך להגיע אליה. דרך המלחינה והמעבדת נורית הירש, שלא ידעה מה קורה עם מיכל וול היום, הגעתי לאפי נצר, שסיפר שהיא התחתנה עם שדר הרדיו רם תדמור. חיפשתי בפייסבוק מיכל תדמור ומצאתי. הראיתי לה את הידיעה ב’להיטון’ והיא היתה בשוֹק. בסוף השגנו מהמלחין יאיר מילר את השיר שלה "ידידי" בהקלטה נדירה מהרדיו שלא יצאה על תקליט".


"בזכות דודי, אנשים שלא ידעו שהייתי זמרת שמעו והגיבו בתדהמה", מספרת מיכל וול־תדמור. "השיר נכנס למצעד הפזמונים כשהייתי בת 16. אולי זה היה שיר נאיבי מדי. גם לא היה מי שינהל אותי והייתי צעירה מדי", היא מסבירה מדוע לא פרצה כזמרת פופ."


העמוד של דודי ביוטיוב ואחר כך גם בפייסבוק זכה להצלחה  גדולה, ונדמה לי שאיש לא יחלוק על חשיבותו לתוכן החברתי-תרבותי של חיינו. שימור השירה והזמרה הישראלית הותיקה הוא נכס צאן ברזל, שאין חולק על חשיבותו.


אין ספק בליבי שזמרים כמו מיכל וול/תדמור מרגישים חוב של תודה לבחור כמו דודי.


כך גם השירים של גילה אדרי ועמי שביט נכללו בדף של דודי ובין היתר בזכותו החל עניין מחודש בשירים. לאחרונה, הוציא מחדש עידן זעירא את שיריהם של שני הזמרים. כחלק מהליך העבודה הרגיל, הפעיל (לדבריו) מנגנון אוטומטי לאיתור הפרות זכות יוצרים ביוטיוב ודרישת הסרתן.


 


אלא שעידן שהיה כל כך מרוכז בזכויות היוצרים של הזמרים המוכשרים, שהוא כנראה שכח מה גורם להגברת העניין במוסיקה שהוא משווק, ולא רק זה – הוא גם לא הבין את הכוח הגדול שדיני זכויות יוצרים האמריקאיים מקנים בידיו. לאחר הודעתו יוטיוב פעל, וכמו פיל בחנות חרסינה – מחק את החשבון של דודי. את כולו. ברצינות!


כל המאמץ שנמשך זמן כה רב והצריך משאבים לא מעטים וגם תרם תועלת חברתית לכולנו – נמחק בשל הגנה על זכויות יוצרים.


 


לפי הכתבה בדה מארקר היום, גם זעירא הבין את הטעות והתנצל, אבל אני לא בטוח שלדודי, או גם לנו, ההתנצלות הזו מסייעת בדרך כלשהי.


 


לסיום אני רק רוצה לשאול – אנחנו באמת בטוחים שזכויות יוצרים הן חזות הכל?


האם כל שימוש (ואפילו מסחרי כזה או אחר) צריך להחשב אוטומטית כהפרה של זכות היוצרים?


האם כל דבר צריך לסגת בפני זכויות היוצרים?


האם אין אינטרסים חשובים אחרים שכדאי אולי שיצמצמו את הכוח הרב שנמסר בידי בעלי הזכויות ביחס ליצירות שלהם?


 


מה דעתכם?