לתבוע את פייסבוק וגוגל בישראל

ב-10.6.16 התקבלה החלטה חשובה בהליך ביניים בתביעה נגד פייסבוק (תביעה ייצוגית בפני השופטת אסתר שטמר) שעיקרה שאלת סמכות השיפוט הישראלית בתביעת תאגיד בינלאומי כמו פייסבוק או גוגל (בעברית: האם אפשר לתבוע בישראל את פייסבוק או גוגל?).

המסקנה ממנה ברורה: ניתן לתבוע את גוגל או פייסבוק בישראל, במקרים המתאימים. אפילו אם תנאי השימוש והתקנון שלהם קובעים אחרת.

ההליך: מספר תובעים הגישו תביעה ייצוגית כנגד פייסבוק אירלנד ופייסבוק האמריקאית בטענה להפרת הפרטיות שלהם. הסיבה: הרשת מבצעת מעקב וניטור של הודעות פרטיות של משתמשים.  פייסבוק מיהרה והגישה בקשה למחיקה על הסף בטענה שתנאי השימוש שלה (שאושרו על ידי כל התובעים), קובעים כי הדין שיחול בעת סכסוכים הינו הדין האמריקאי וסמכות השיפוט מוקנית לבית המשפט במחוז בקליפורניה. לכן, לטענתה, סמכות השיפוט בתיק זה מסורה לבית המשפט האמריקאי ולא לבית המשפט הישראלי ויש למחוק את התביעה על הסף.

אלא שבית המשפט הישראלי סירב להסכים. בית המשפט קבע שכאשר מדובר בתאגיד בינלאומי גדול, אשר לו משתמשים ישראלים רבים, העושה עסקים בישראל, האתר שלו בעברית ואין ספק למידת הקשר האינטנסיבי בינו לבין אוכלוסית הצרכנים בישראל – אתר שכזה כופף את עצמו לדיני מדינת ישראל ולסמכות השיפוט שלה, אף אם בתנאי השימוש שלו נאמר אחרת.

כלומר, איזון בין האינטרס של התאגיד לבין האינטרס של הצרכנים ושל מדינת ישראל, מוביל להחלטה שאפילו שפייסבוק קבעה אחרת בתנאי השימוש שלה (שאושרו על ידי המשתמשים), בתי המשפט הישראלים יכולים לקנות סמכות לדון בסכסוכים הפוגעים באזרחיה, הצרכנים, לקוחותיה של פייסבוק.

הנימוק המשפטי לכך היה חוק החוזים האחידים והיותה של תניה שכזו תניה מקפחת.

המסקנה החשובה ביותר שניתן להסיק מפסק הדין (שהיא גם מוסר השכל לבעלי אתרים מסחריים), היא כי אם בחרת לעשות עסקים בהיקף לא מבוטל במדינה מסויימת? דע כי קיים סיכון שאתה כופף עצמך לדיני אותה מדינה.

בג"צ – לא ניתן למנוע אינדוקס פסקי דין במנועי חיפוש

לפני זמן קצר קבע בג"צ (בג"צ 5870/14) בעתירתה של חברת חשבים (מפעילת "תקדין") שהנהלת בתי המשפט אינה רשאית למנוע מגופים מסחריים לארכב את מאגר פסקי הדין לאינטרנט ולאפשר למנועי החיפוש לאנדקס אותם. החלטה החשובה ביותר לשאלות של פרסום פסקי דין ופרטיות זהות המתדיינים באינטרנט.

הנהלת בתי המשפט ניסתה לפתור את המצב בו פסקי הדין הכוללים מיד פרטי ואישי חשופים לעיני כל בחיפוש פשוט באינטרנט. לכן, חייבה הנהלת בתי המשפט את חברת חשבים לחתום על מסמך שבין היתר קבע כי מתן גישה למנועי חיפוש (כמו גוגל) למאגר פסקי הדין עלול להוות פגיעה בפרטיות או פרסום שלא כדין ולכן חשבים מתחייבת לנקוט באמצעים הנדרשים למנוע אינדוקס של פסקי הדין במנועי החיפוש.

המשנה לנשיאה רובינשטיין עמד על הבעיה העקרונית לפיה לעיתים עצם פרסום פסק דין באינטרנט עלול לגרום אי צדק לבעלי הדין (והפנה לפרשת פלוני נ' המאגר הישראלי לביטוח רכב ולספרות רבה בנושא), ציין את נקודות החיכוך בין המשפט הרודף אחר הטכנולוגיה במידה רבה של אי הצלחה ואזכר באמרת אגב את הזכות להשכח בראי המשפט המשווה.

המשנה לנשיא קובע תחילה כי אמנם אין חובה לפרסם את פסקי הדין באינטרנט כשהם נגישים לחיפוש, אולם בלא הסמכה מפורשת הרי שהנהלת בתי המשפט אינה רשאית למנוע זאת. לכאורה די היה בהחלטה זו כדי לסיים את ההליך, אולם ההחלטה מפורטת רבות ולכן חשוב ללמוד אותה ולכן אסיים.

בהערת אגב עלתה השאלה (שלא הוכרעה) – האם מאגר פסקי הדין אצל הנהלת בתי המשפט מהווה "מאגר מידע" כהגדרתו בחוק?

הרי אם כך הדבר, מוטלים על הנהלת בתי המשפט התחייבויות רבות, כמו גם שהיא לא רשמה את המאגר. אם כך הדבר, מה היא מטרתו של המאגר והאם אנדוקס מהווה חריגה מאותה מטרה?

בית המשפט בוחן את סוגית הפרטיות בנסיבות האינטרנט, מציין כי הזכות לפרטיות נשחקת ומתמוססת באינטרנט, אך מדגיש שהעקרון הבסיסי שבלב הגנת הפרטיות נותר בעינו: הערכיות של הפרטיות לא נס ליחה.

בית המשפט מוסיף ומחזק את ההכרה בעקרון ה"שקיפות" שפומביות הדיון הוא רכיב ממנו. לפיו, המידע הציבורי הוא קניינו של הציבור. לכן, אין חשיבות לשאלה מדוע המידע נחוץ לציבור; די בכך שהוא נחוץ לו. קל וחומר כשחשיפת מאגרי מידע ממשלתיים יש בהם להפיק תועלת ציבורית לציבור (למשל מיזמי "תב"ע פתוחה", "עיתונות פתוחה" ואחרים, המנגישים את המידע הציבורי והופכים אותו ל"חפיש", בלשון בית המשפט).

לאחר מכן מאזן בית המשפט בין עקרון פומביות הדיון לעקרון הפרטיות לפי שלושה מבחנים שעיקרם "מידתיות" ומגיע למסקנה שמדובר באמצעי לא יעיל יחסית, פוגעני ויש טובים ממנו. לכן קובע בית המשפט כי אין לאשרו.

ניתן היה לסיים מאמר זה כאן. אבל במהלך קריאתו עלתה סוגיה שרציתי להעלות שנית בפניכם.

אחד מנימוקי בית המשפט היה כי ניתן לבצע חיפוש באמצעות שם הצדדים במאגר המידע המשפטי, ולכן אין סיבה למנוע זאת ממנועי החיפוש כמו גוגל. אלא שכאן לטעמי לא דייק בית המשפט מספיק ולא ניצל את ההזדמנות שנפלה בידיו לקבוע אבחנה חשובה שהפעילים באינטרנט נחשפים אליה מדי שעה בשעה.

גוגל, פייסבוק ומספר מצומצם של גופי ענק נוספים, יצרו מצב בו האפקט הכמותי של התוכן הנאגר בהם (בשל גודלם ונגישותם) גורם לפגיעה איכותית בנו, הציבור. כלומר, הכמות במקומות מסויימים כמו גוגל הופכת לאיכות.

ואסביר – גם בעבר יכול היה כל אדם לחפש בפסקי הדין המודפסים (בחוברות הפד"י) פסיקה הממויינת לפי שמות הצדדים. אכן חיפוש מסורבל ולא נוח אבל אפשרי.

המעבר לדיגיטציה, אינדוקס ואחזור פסקי דין באמצעות מנוע החיפוש גוגל, הפך את פסקי הדין לנפוצים על כל מחשב, לנגישים בקלות ולחשופים באופן שהכמות הופכת לאיכות. חיפוש שנעשה למשל באתר "תקדין" (אתר משפטי בו עושים שימוש בעיקר עורכי דין ואשר מחייב תשלום עבור שירותיו) שונה תכלית השינוי מהחיפוש הקל, הפשוט והחינמי בגוגל שנמצא בידי הציבור כולו.

הנגישות וההיקף של תוצאות החיפוש בגוגל יוצרות מצב עובדתי חדש, ואיני בטוח שהתעלמות בית המשפט מהבדל משמעותי זה הינה הצעד הנכון.

הייתי רוצה להציע מעל אתר זה לנהל דיון ציבורי מסודר בשאלה האם מעמדם של גופי-על, דוגמת גוגל ופייסבוק ואחרים – אינו מצריך שינוי מחשבה חקיקתי או פסיקתי, והתייחסות אליהם ככאלו הכפופים להסדרה יותר אינטנסיבית מצד המנגנון החוקי.

הסכם אדסנס של גוגל. תנאי מקפח בחוזה אחיד?

מקדמי אתרים (SEO) ובוני אתרים צריכים לקחת לתשומת ליבם החלטה שניתנה בבית המשפט לתביעות קטנות בה עלתה השאלה העקרונית – האם הסכם גוגל Adsense אינו חוקי (ובלשון המשפטנים – תנאי מקפח בחוזה אחיד)?
 
עובדות המקרה הן פשוטות – מקדם אתרים מסויים הקים כמה אתרים שכל מטרתם היתה רכישת תנועה והפקת רווחים מפרסומי Adsense שנשתלו באותם אתרים. גוגל זיהתה כי האתרים שהקים כללו תכנים משוכפלים מויקיפדיה, גולשים "קנויים" ועוד פגמים שכל מי שעוסק בתחום מכיר אותם. כמובן שגוגל לא אהבה את האתרים, ולמעשה הפסיקה את ההתקשרות עם התובע והפסיקה להציג מודעות Adsense באתרים שלו.
 
בהתאם להסכם המשתמש (EULA) של גוגל, החזירה גוגל למפרסמים ששילמו עבור הופעה באתרי התובע את הסכומים ששילמו, ולא מסרה בידי התובע את חלקו באחוזים המגיעים לו בעבור אותם כספים שהוחזרו (68% או 51% מהכנסות גוגל מהמפרסמים, לפי העניין).
 
התובע הגיש תביעה לבית המשפט לתביעות קטנות בתל אביב בה עתר לקבל את הכספים המגיעים לו, שעלו לפי החישוב שלו כדי 8,500$ (בכתב ההגנה גוגל לא הציגה סכום חלופי של כמה כספים החזירה ולכן הסכום בו נקב התובע אומץ כמות שהוא).
 
השופט הסכים כי אכן אתרי התובע כללו העתקות מויקיפדיה וכי למעשה היו מעין 'מלכודת גולשים'. השופט גם הביע את אי שביעות רצונו מאתרים דוגמת אלו.
 
בהמשך, מציג השופט ניתוח של האינטרסים של המפרסמים ושל גוגל ב- Adsense וקובע כי מבחינת המפרסמים – האינטרס שלהם יהיה שגולשים יחשפו למוצריהם, אפילו אם לא יבצעו קניה. השופט סבור שמרגע שגולשים הקליקו על המודעות ונכנסו לאתרי המפרסמים, בכך התגשמה הציפיה מאותן פרסומות (שיובילו טראפיק לאתר המפרסם) ולמעשה גוגל לא היתה צריכה להחזיר את הכספים למפרסמים. לא רק זאת, אלא שהחזר הכספים למפרסמים למעשה לא היה סביר לדעת בית המשפט.
 
תרשו לי לחלוק מעט על דיעה זו שמתאימה לאינטרנט ה"ישן" לפיו האתר נמדד לפי כמות ה"עיניים" שצופות בו. מי שעוסק בתחום מבין ויודע שכיום המודלים העסקיים נעים מהכיוון הראשוני של תשלום לפי כניסות לכיוון המודל של תשלום לפי פעולה. קביעה עובדתית זו של השופט בלי חוות דעת מעוררת תמיהה, אבל בכל זאת – תביעות קטנות…
 
השופט מוסיף וקובע שהסכם המשתמש של גוגל מהווה חוזה אחיד לפי הדין הישראלי (נדמה לי שאיש לא יחלוק על קביעה שכזו), אבל מכיוון שסעיף כזה  בהסכם המשתמש של גוגל סותר את הוראות סעיף 4(2) לחוק חוזים אחידים (חזקת "תנאי מקפח" העוסקת ב"תנאי המקנה לספק זכות בלתי סבירה לבטל, להשהות או לדחות את ביצוע החוזה או לשנות את חיוביו המהותיים לפי החוזה") הרי שסעיף כזה נחשב סעיף מקפח בחוזה אחיד.
לקביעת בית המשפט – גוגל לא היתה רשאית להחזיר את הכספים למפרסמים, אלא לכל היותר לבטל את המשך הצגת הפרסומות באתר ולתבוע את בעל האתר על ההפרש.
 
כיוון שכך, השופט ביטל את הסעיף וקבע כי על גוגל להחזיר לתובע את הכספים שלא שולמו לו ואשר הוחזרו (לטענת גוגל) למפרסמים.
 
ומה אנחנו לומדים מפסק הדין? כמה דברים. למשל:
  • לא לעולם חוסן. גם בהסכמים מקוונים, ואפילו כאלו של גוגל, יכולות ליפול תקלות שיאפשרו לכם להגן על עצמכם. אל תוותרו אם אתם חושבים שאתם צודקים.
  • ניסוח סעיפים בהסכמים אינטרנטיים אינו תהליך פשוט, ולעיתים ניסוח קיצוני מדי עלול להוות בעיה (לא תמיד. תלוי בנסיבות ובשיקולים. אבל צריך לקחת זאת בחשבון).
 
(ראו ת"ק 31732-05-11)