כיצד נקים סטארט אפ – חברה או שותפות?

אחת הבעיות הראשונות כמעט שניצבות בפני יזמים שמחליטים להפוך את הרעיון שלהם לחברת הזנק (סטארט אפ) היא שאלת התאגדותם המשפטית. אתם שלושה שותפים בסטארטאפ (חברת הזנק) שמפתח אפליקציה חדשה, אבל איך תעשו את זה אם אתם ארבעה יזמים (אחת מתכנתת, אחד מעצב, אחד מנכ"ל ואחד סמנכ"ל שיווק…). הסכם יזמים הוא חובה כמובן, אבל אינו מספיק. האם תרצו להמשיך כאנשים פרטיים (וכך ליצור שותפות, רשומה או לא רשומה) או להתאגד בצורת חברה?

מה תהיה התוצאה של כל אחת מבחירותיכם אלו לסטארט-אפ שלכם?

אפתח במסקנה הסופית: התשובה לשאלה "אם להקים חברה או שותפות?" נגזרת מנסיבות כל מקרה לגופו. במאמר זה אציג בפניכם ב"מעוף הציפור" את היתרונות והחסרונות של כל אחת מהבחירות וכך כאשר תגיעו להתייעץ עם עורך הדין שלכם (שמומלץ שיתמחה בתחום הפעילות של הסטארטאפ שלכם) יהיה לכם יותר קל להבין את דבריו ולספק לו מידע רלוונטי שיעזור לכם.

כעת נבדוק את היתרונות והחסרונות של דרכי ההתאגדות השונות שתבחרו בהסכם היזמים אותו תכינו.

your start up - is it a company or partnership?

הסטארט אפ שלכם – חברה או שותפות?

 

חברה בע"מ

חברה היא ישות משפטית  עצמאית, נפרדת מחבריה, שאינה תלויה באף אחד מהם באופן משפטי. חברה יכולה לתבוע, יכולה להתבע ויכולה להיות בעלי של קניין (רוחני ופיזי גם יחד). חברה היא למעשה ישות משפטית נפרדת, עומדת בפני עצמה וכמוה (במרבית המקרים) כאדם טבעי כאשר מדובר בחובות וזכויות.

כאשר אתם, היזמים, מתאגדים כחברה הרי אתם מקטינים את יכולתם של צדדים שלישיים לתבוע את כל אחד ואחד מהיזמים באופן אישי על חובות שנוצרו כתוצאה מהפעלת העסק המשותף, הסטארט אפ.

החברה במרבית המקרים היא בע"מ ("בערבון מוגבל"), במובן זה שכל אחד מכם, בעלי המניות, לא יחוב במקומה של החברה (אלא אם יתקיימו נסיבות מסויימות שיצדיקו הרמת מסך, אלא שברגיל אלו אינן מתקיימות).

כתוצאה מכך, אם תתקבל תביעה כנגד החברה, מי שיחוב בסכום שיפסק תהיה החברה לבדה, ולא בעלי המניות – היזמים (אתם).

חשוב לשים לב לכך שישנם מקרי קצה בהם גם מנהלים או בעלי מניות יחובו ולא רק החברה, אך מקרים אלו הם נדירים. למשל, תביעות בנושאי קניין רוחני (כמו פטנטים, זכויות יוצרים וסימני מסחר) עשויות לגרום לחיוב בעלי המניות או המנהלים הרלוונטיים, גם אם פעלו בשם חברה.

מאידך, גם נכסי החברה נותרים של החברה ולא של בעלי המניות, היזמים. לדוגמא, אם יצרתי אפליקציה מסויימת והעברתי את כל הזכויות בה לחברה, האפליקציה אינה שלי עוד אלא של החברה. אמנם אני יכול להנות מפירותיו העסקיים של הסטארט אפ שלי, כמו כל יתר בעלי המניות לפי חלקם היחסי באחזקות במניות החברה, אך האפליקציה עצמה אינה שלי.

יתרון נוסף במבנה של חברה הוא קיומו של מנגנון קל יחסית להעברת מניות (שמשמעותו למעשה – החלפת שותף). היה ואחד השותפים-היזמים ירצה לפרוש, יוכל למכור את מניותיו והדבר לא יפגע בקיומה של החברה שתמשיך להתקיים. כאשר היזמים נזהרים וכוללים בתקנון החברה מנגנונים מוסדרים למכירת, העברת או הנפקת מניות, הרי כאשר יקרה מצב זה קיומה של החברה לא יפגע.

יתרונות נוספים שיש בהתאגדותו של סטארט-אפ כחברה עשויים להיות לפעמים יתרונות הקשורים בדיני מיסוי (ובדרך כלל מדובר ביתרונות כאשר ההכנסות מהחברה גבוהות יחסית), אלא שבמסמך זה קצרה היריעה מלדון בהם

פעמים רבות, משקיעים מעוניינים לראות שהם עומדים להשקיע במיזם "רציני", שבעליו מתייחסים אליו ברצינות אף הם, ורישום כחברה בע"מ עשוי לעיתים לאותת על רצינות זו.

אולם, שימו לב שמרגע שהחלטתם על רישום כחברה, אתם כופפים את עצמכם לנהלים מורכבים ולהוצאות לא מבוטלות הכרוכות בהקמתה, התנהלותה, הנהלת חשבונותיה ואף פירוקה. הליך הקמת החברה וניסוח תקנונה אינו דבר של מה בכך כאשר מדובר במספר שותפים שהם בעלי מניות. חברה אף צריכה לשלם מדי שנה בשנה אגרה לרשם החברות (לסכומי האגרות השונות ביחס לחברות ראו כאן). כך גם פירוקה של חברה אינו תהליך טריוויאלי, ויש לנקוט בהליך פירוק חברה מסודר שעלותו בצידו.

שותפות

גם שותפות היא ישות עצמאית אולם רק בנסיבות מיוחדות, למשל, אם אתם – היזמים השותפים – טרחתם ורשמתם אותה אצל רשם השותפויות. אחרת, מדובר באנשים בודדים שפועלים יחד.

באופן עקרוני חבותם של השותפים בשותפות כלפי צדדים שלישיים הינה "יחד ולחוד"; משמע – כל אחד מהשותפים חייב במלוא חובותיה (כלפי צדדים שלישיים,ואז זכאי לתבוע מיתר שותפיו החזר חלקם היחסי, אם יצליח בתביעתו).

לכן, בשותפות (רשומה או שאינה רשומה) פעולותיו של כל אחד מהשותפים משפיעות אישית על יתר חבריו, היזמים. היה ואחד השותפים התחייב כלפי פרילאנסר שיפתח מוצר עבור השותפות שלכם, כל יתר השותפים מחוייבים כמותו. יתרה מכך, כל עוד לא הסכמתם אחרת ודאגתם לעדכן את חשבון הבנק שלכם, כל אחד מהשותפים רשאי לפעול כבעלים בחשבון הבנק שלה, וכן הלאה.

שימו לב שבמצב כזה, ההתנהלות כשותפות מחייבת (לא מבחינה משפטית אלא מבחינה אנושית) אמון כמעט מלא בכל אחד מהשותפים וראוי לחשוב האם להמנע ממנה במקרים אחרים, בשל הסיכון הכרוך בכך.

גם שיקולי המס כאשר מדובר בשותפות, הינם שיקולים אישיים, ושלטונות המס אינם מכירים בשותפות כגוף הממוסה עצמאית אלא בוחנים אותה בשקיפות. כלומר, הכנסותיה והוצאותיה נחשבים כהכנסות והוצאות השותפים-היזמים עצמם.

יתרון שקיים בהקמתה של שותפות הוא הקלות הרבה בה ניתן לעשות זאת: האגרה השנתית נמוכה מאוד, אין צורך בתקנון ואף הליכי הנהלת החשבונות שלה פשוטים יותר מאלו של חברה.

למרות זאת הייתי מבקש להדגיש שגם במקרה של שותפות, הסכם יזמים (המחליף את התקנון בחברה) הינו הכרח ואם "תחסכו" עליו קיים סיכון שיצא שכרכם בהפסדכם.

גם הליכי פירוקה של השותפות פשוטים הרבה יותר, ומומלץ להגדירם בהסכם השותפות. פעמים רבות גם עזיבתו של שותף מוסדרת בהסכם השותפות, ובהעדר הסכם עזיבתו עלולה לגרום ל"התפוררות" השותפות כולה.

סופו של דבר, בין אם תבחרו בהקמת חברה או שותפות לסטארטאפ שלכם, חשוב לי להדגיש דבר מה אחד – אנא דאגו כי נקודת המוצא שלכם תהיה הסכם כלשהו המסדיר בצורה עניינית ומסודרת את מכלול התחייבויותיכם וזכויותיכם האחד כלפי יתר היזמים. כל התעלמות מהמלצה זו, עשוייה לגרום למריבות מיותרות ולסכסוכים שקשה יהיה ליישב אותם (ובהתאם – להוצאות רבות).

לכן, אל תסתמכו על האמור מעלה כייעוץ מחייב, ושימו לב שישנן נסיבות רבות בהן האמור מעלה לא יתאים לעניינכם.

לאחר שהחלטתם להקים סטארטאפ, גשו כולכם לעורך דין המתמחה בתחום, הבהירו לו את מצבכם, קבלו יעוץ כיצד כדאי לכם להתאגד והכינו הסכם יזמים מסודר שמעלה על הכתב את הסכמותיכם.

לתבוע את פייסבוק וגוגל בישראל

ב-10.6.16 התקבלה החלטה חשובה בהליך ביניים בתביעה נגד פייסבוק (תביעה ייצוגית בפני השופטת אסתר שטמר) שעיקרה שאלת סמכות השיפוט הישראלית בתביעת תאגיד בינלאומי כמו פייסבוק או גוגל (בעברית: האם אפשר לתבוע בישראל את פייסבוק או גוגל?).

המסקנה ממנה ברורה: ניתן לתבוע את גוגל או פייסבוק בישראל, במקרים המתאימים. אפילו אם תנאי השימוש והתקנון שלהם קובעים אחרת.

ההליך: מספר תובעים הגישו תביעה ייצוגית כנגד פייסבוק אירלנד ופייסבוק האמריקאית בטענה להפרת הפרטיות שלהם. הסיבה: הרשת מבצעת מעקב וניטור של הודעות פרטיות של משתמשים.  פייסבוק מיהרה והגישה בקשה למחיקה על הסף בטענה שתנאי השימוש שלה (שאושרו על ידי כל התובעים), קובעים כי הדין שיחול בעת סכסוכים הינו הדין האמריקאי וסמכות השיפוט מוקנית לבית המשפט במחוז בקליפורניה. לכן, לטענתה, סמכות השיפוט בתיק זה מסורה לבית המשפט האמריקאי ולא לבית המשפט הישראלי ויש למחוק את התביעה על הסף.

אלא שבית המשפט הישראלי סירב להסכים. בית המשפט קבע שכאשר מדובר בתאגיד בינלאומי גדול, אשר לו משתמשים ישראלים רבים, העושה עסקים בישראל, האתר שלו בעברית ואין ספק למידת הקשר האינטנסיבי בינו לבין אוכלוסית הצרכנים בישראל – אתר שכזה כופף את עצמו לדיני מדינת ישראל ולסמכות השיפוט שלה, אף אם בתנאי השימוש שלו נאמר אחרת.

כלומר, איזון בין האינטרס של התאגיד לבין האינטרס של הצרכנים ושל מדינת ישראל, מוביל להחלטה שאפילו שפייסבוק קבעה אחרת בתנאי השימוש שלה (שאושרו על ידי המשתמשים), בתי המשפט הישראלים יכולים לקנות סמכות לדון בסכסוכים הפוגעים באזרחיה, הצרכנים, לקוחותיה של פייסבוק.

הנימוק המשפטי לכך היה חוק החוזים האחידים והיותה של תניה שכזו תניה מקפחת.

המסקנה החשובה ביותר שניתן להסיק מפסק הדין (שהיא גם מוסר השכל לבעלי אתרים מסחריים), היא כי אם בחרת לעשות עסקים בהיקף לא מבוטל במדינה מסויימת? דע כי קיים סיכון שאתה כופף עצמך לדיני אותה מדינה.

מדריך משפטי להקמת אתר אינטרנט

אני שמח להפנות אתכם לאתר "משפטי" ולמאמר שלי שמתארח שם.
במאמר אני מציג בפני הקוראים סקירה קצרה על מכשלות משפטיות ופתרונות אפשריים שצצים בעת הקמת אתר אינטרנט או בנית אפליקציה סלולארית למובייל.

מטרת המאמר אינה להפוך אתכם לעורכי דין, אלא לתת בידיכם כלים להבנת פעילות עורך דינכם ובדיקתו- האם הוא מבין במה שהוא מכין עבורכם או שמא אתם אינכם מוגנים במקרה של תביעה עתידית.

למדריך – http://www.mishpati.co.il/article/9785

מפרסם ספאם לא יכול להטיל את האחריות על חברת הדיוור

בפוסט הזה אתייחס לסוגיה ספציפית למפרסם ששוכר שירותי חברת דיוור אלקטרוני או קידום אתרים, לשם קידום העסק שלו, ואראה כיצד חשוב להתגונן על מנת שלא נתבע על משלוח ספאם ונחוייב בפיצוי.
שימו לב שהדבר נכון לכל חברת דיוור אלקטרוני, בין אם באמצעות SMS ובין אם באמצעות מיילים.
 
אדם תבע כמות גדולה של מפרסמים (12 במספר) מהם קיבל ספאם (פרסומת מסחרית שלא הוזמנה), בניגוד ל"חוק הספאם" (חוק התקשורת (בזק ושירותים)). בפוסט הזה לא אתייחס להליך כולו, אלא רק לנקודה אחת שעלתה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי.
כאמור, סוגיה זו חשובה לכל חברה או גוף מסחרי ששוכר את שירותיה של חברת דיוור אלקטרוני או כל חברת קידום אתרים אחרת, אשר במסגרת פעולותיה תשלח הודעות פרסומת (בסלולר או באינטרנט) לכתובות מייל או מספרי טלפון שנאגרו אצלה – רשימות דיוור אלקטרוני / דיוור ישיר.

בהליך זה המפרסם טען שלא הוא שלח את ההודעות אלא חברת הדיוור האלקטרוני. המפרסם טוען שהוא שכר את שירותי חברת הדיוור לשם משלוח הפרסומות, וסמך עליה כי מדובר בחברה רצינית וידועה בתחום. הוא סבר, שהחברה תמנע מלשלוח ספאם אסור, ותפעל כקבוע בחוק. לכן, לטענתו, אין לחייב אותו באחריות לספאם שנשלח למשתמשים הרשומים.
 
בית המשפט סירב להתרשם והפנה לסעיף 30א(י)(5) לחוק הספאם הקובע חזקה כי כל מפרסם ששיגר דבר פרסומת שלא לפי חוק זה – דואר זבל – עשה זאת ביודעין אלא אם הוכיח אחרת.
במקרה כזה, קבע בית המשפט, ההסתמכות על "חברה רצינית וידועה" אינה הוכחה למספקת לסתירת חזקת הידיעה על הספאם.
 
ומכאן ההמלצה:
כל מפרסם שמעוניין לשווק את שירותיו או מוצריו בצורה דיגיטאלית כדין (בין אם באינטרנט, בסלולר, ב-SMS, במייל וכדומה), ולא להגיע לבית המשפט ולגלות כי מישהו שלח דואר זבל פסול בשמו ובאחריותו – חייב לפעול בצורה אקטיבית כדי לוודא שחברת הדיוור הישיר לא פועלת בניגוד לחוק ולא שולחת ספאם. הנסיון והשם הטוב שיצא לחברת הדיוור אינו משנה.
 
למשל, אין ספק כי אם היה מוצג בפני בית המשפט הסכם שמגדיר בצורה מסודרת מה אסור לחברת הדיוור לבצע וכן חובתה להתאים את עצמה לחוק הספאם – התוצאה היתה (צריכה להיות) שונה. שימו לב שלא בהכרח די בהכנסת סעיף בחוזה, אם לא תנסו לאכוף אותו אחר כך מול ספק השירות, אבל אין ספק שמצבכם ישתפר לולא היה החוזה מתייחס לכך.
ולכן מומלץ לכם, בעלי עסקים ששוכרים חברות דיוור אלקטרוני לקדם את עסקיכם, אבל לא רוצים להיות חשופים לתביעות, לגשת לעו"ד המתמצא בתחום ולקבל ייעוץ בעת החתימה על הזמנת העבודה מול החברה.

הסכם אחסון אתרים (הוסטינג), למה זה טוב?

הסכם אחסון אתרים - הוסטינג
 
מדי פעם אני מקבל פניות של חברות הוסטינג (אחסון אתרי אינטרנט) שמבקשות ממני "דוגמא להסכם אחסון אתר אינטרנט". אני מסרב והם מוצאים דוגמא כזו באינטרנט.
ביני לבין עצמי אני מתפלא – מה, הם לא מבינים עד כמה הם חושפים את עצמם בהסכם "דוגמא" כזה? איך הם לא רואים שה"הסכם דוגמא" הזה לא יחול עליהם כשתהיה צרה, לא יתאים לאופן שבו חברת האחסון פועלת ולא יגן עליה? רק אני מבין שצריך להתאים את ההסכם לחברת האחסון ולדרך פעולתה?
מסתבר שכן. רק אני מבין את זה. אני ובתי המשפט…
 
פסק דין שניתן ממש לאחרונה בבית המשפט המחוזי במחוז מרכז מדגים ביחס לשני נושאים  עד כמה הסכם אחסון אתרים נכון ומותאם לפעילות חברת האחסון הוא קריטי על מנת שניתן יהיה להתמודד עם טענות של לקוחות זועמים ועם תביעות שיגרמו נזק לחברת האחסון.
 
שני הנושאים היו:
  1. ביטול שירות האחסון לאתר של חברה שמאחרת באופן תמידי בביצוע התשלומים.
  2. קביעת פיצויים מוסכמים בגובה דמי האחסון עד לסוף תקופת האחסון גם אם ההסכם בוטל טרם לכך.
 
במאמר זה איני מתכוון לבקר את נוסח הסכם חברת האחסון, וגם איני מתכוון לומר שתניות כאלו נמצאות תמיד בכל הסכם (גם לא בכל ההסכמים שלי).
עם זאת, אין ספק שאם חברת האחסון היתה מפעילה מחשבה משפטית מסודרת יותר על ההסכם עם עורך הדין שלה, בוודאי היו מגיעים לנוסח של הסכם אחסון אתרים שהיה מגן עליה בצורה טובה יותר.
 
העובדות: חברת אחסון נתנה שירותי אחסון אתרים (יחד עם הסכם SLA מקביל) לחברה זרה שמקום מושבה בחו"ל. החברה הזרה איחרה מפעם לפעם בביצוע התשלומים עד שלחברת האחסון הישראלית "נשבר" והיא דרשה גם ערבויות לביצוע התשלומים "או ש…" (היא תנתק את הגישה לאתר האינטרנט של הלקוח). עובדתית נקבע, שבאותו שלב לא היה חוב פתוח, אלא רק תחושה ש"אין על מי לסמוך" אצל הלקוח.
מוכר לכם? הרי כל אחד מאיתנו עבר לפחות לקוח אחד כזה.
הערבויות לא ניתנו וחברת האחסון סיימה את ההסכם והלקוח תבע על הפרת הסכם.
 

האם מותר לבטל חוזה לאחסון אתר אינטרנט בשל אי הפקדת ערבויות?

קשה למצוא הסכם אחסון אתרי אינטרנט שכולל דרישה של ערבויות לביצוע התשלום.
מצד שני, אפשר היה לפתור עניין זה בקלות ובדרך אחרת אילו היתה מופעלת מחשבה לנושא.
ניסוח נכון של עילות סיום ההסכם, היה מאמץ סעיף שקובע שאיחורים חוזרים ונשנים בתשלום, כשלעצמם, הם הפרת הסכם שמאפשרת את ביטולו. בהסכמים רבים שנוסחו על ידי עורך דין מומחה, תמצאו סעיף שמבהיר שאיחור חוזר ונשנה בתשלומים מאפשר ביטול הסכם על ידי חברת האחסון (בניסוחים שונים). סעיף כזה היה מגן בצורה מלאה יותר על חברת האחסון, ומאפשר לה לבטל את ההסכם כדין.
 

האם מותר לקבוע פיצוי השווה לסכום התמורה עד תום התקופה?

חברת האחסון טענה שגובה התמורה החוזית נקבע כפי שנקבע מכיוון שהלקוחה התחייבה לרכישת השירותים לתקופה מוארכת. אני מניח שרובכם מכירים את המצב הזה.
בית המשפט בדק וקבע, שפיצויים מוסכמים חוזיים חד צדדיים שיפסקו לטובת חברת האחסון גם אם ההסכם בוטל באשמתה, הם תמריץ לחברה להפר את ההסכם, ולכן ניסוח סעיף חדד צדדי שכזה הוא פסול ולא יאכף.
כלומר, גם אם זה אינטרס לגיטימי של חברת האחסון, הסעיף היה צריך לדייק ולקבוע שהוא יחול רק במקרה בו הלקוח היה זה שהפר את ההסכם, ולא בכל מקרה.
 

סיכום: ניסוח חוזה אחסון אתר אינטרנט

איני מתכוון לומר שאם נערוך הסכם לא תווצרנה בעיות ותקלות. תקלות תמיד אפשריות וגם הסכם טוב אינו יכול לצפות את כל הצפוי בעתיד. ולמרות זאת, אילו היה ההסכם מנוסח בצורה יותר מדוייקת, חברת אחסון האתרים היתה מוגנת בצורה יותר טובה.
זו המסקנה שעלינו להסיק מפסק הדין – לחשוב על ניסוח ההסכם היטב ועל המצבים שחברת אחסון האתרים רוצה להתגונן בפניהם.
ועצה שלי: אל תניחו שעורכי דין יודעים את הכל.
זה הוא תפקידכם שלכם, מנהלי חברות האחסון, להפנות את עורכי הדין שלכם לבעיות שאתם מכירים בעסק. רק עורך דין שקיבל הנחיות נכונות מצד הלקוח, יוכל לייצר עבורכם הסכם מתאים שיענה על הבעיות האמיתיות שלכם.

הסכם אדסנס של גוגל. תנאי מקפח בחוזה אחיד?

מקדמי אתרים (SEO) ובוני אתרים צריכים לקחת לתשומת ליבם החלטה שניתנה בבית המשפט לתביעות קטנות בה עלתה השאלה העקרונית – האם הסכם גוגל Adsense אינו חוקי (ובלשון המשפטנים – תנאי מקפח בחוזה אחיד)?
 
עובדות המקרה הן פשוטות – מקדם אתרים מסויים הקים כמה אתרים שכל מטרתם היתה רכישת תנועה והפקת רווחים מפרסומי Adsense שנשתלו באותם אתרים. גוגל זיהתה כי האתרים שהקים כללו תכנים משוכפלים מויקיפדיה, גולשים "קנויים" ועוד פגמים שכל מי שעוסק בתחום מכיר אותם. כמובן שגוגל לא אהבה את האתרים, ולמעשה הפסיקה את ההתקשרות עם התובע והפסיקה להציג מודעות Adsense באתרים שלו.
 
בהתאם להסכם המשתמש (EULA) של גוגל, החזירה גוגל למפרסמים ששילמו עבור הופעה באתרי התובע את הסכומים ששילמו, ולא מסרה בידי התובע את חלקו באחוזים המגיעים לו בעבור אותם כספים שהוחזרו (68% או 51% מהכנסות גוגל מהמפרסמים, לפי העניין).
 
התובע הגיש תביעה לבית המשפט לתביעות קטנות בתל אביב בה עתר לקבל את הכספים המגיעים לו, שעלו לפי החישוב שלו כדי 8,500$ (בכתב ההגנה גוגל לא הציגה סכום חלופי של כמה כספים החזירה ולכן הסכום בו נקב התובע אומץ כמות שהוא).
 
השופט הסכים כי אכן אתרי התובע כללו העתקות מויקיפדיה וכי למעשה היו מעין 'מלכודת גולשים'. השופט גם הביע את אי שביעות רצונו מאתרים דוגמת אלו.
 
בהמשך, מציג השופט ניתוח של האינטרסים של המפרסמים ושל גוגל ב- Adsense וקובע כי מבחינת המפרסמים – האינטרס שלהם יהיה שגולשים יחשפו למוצריהם, אפילו אם לא יבצעו קניה. השופט סבור שמרגע שגולשים הקליקו על המודעות ונכנסו לאתרי המפרסמים, בכך התגשמה הציפיה מאותן פרסומות (שיובילו טראפיק לאתר המפרסם) ולמעשה גוגל לא היתה צריכה להחזיר את הכספים למפרסמים. לא רק זאת, אלא שהחזר הכספים למפרסמים למעשה לא היה סביר לדעת בית המשפט.
 
תרשו לי לחלוק מעט על דיעה זו שמתאימה לאינטרנט ה"ישן" לפיו האתר נמדד לפי כמות ה"עיניים" שצופות בו. מי שעוסק בתחום מבין ויודע שכיום המודלים העסקיים נעים מהכיוון הראשוני של תשלום לפי כניסות לכיוון המודל של תשלום לפי פעולה. קביעה עובדתית זו של השופט בלי חוות דעת מעוררת תמיהה, אבל בכל זאת – תביעות קטנות…
 
השופט מוסיף וקובע שהסכם המשתמש של גוגל מהווה חוזה אחיד לפי הדין הישראלי (נדמה לי שאיש לא יחלוק על קביעה שכזו), אבל מכיוון שסעיף כזה  בהסכם המשתמש של גוגל סותר את הוראות סעיף 4(2) לחוק חוזים אחידים (חזקת "תנאי מקפח" העוסקת ב"תנאי המקנה לספק זכות בלתי סבירה לבטל, להשהות או לדחות את ביצוע החוזה או לשנות את חיוביו המהותיים לפי החוזה") הרי שסעיף כזה נחשב סעיף מקפח בחוזה אחיד.
לקביעת בית המשפט – גוגל לא היתה רשאית להחזיר את הכספים למפרסמים, אלא לכל היותר לבטל את המשך הצגת הפרסומות באתר ולתבוע את בעל האתר על ההפרש.
 
כיוון שכך, השופט ביטל את הסעיף וקבע כי על גוגל להחזיר לתובע את הכספים שלא שולמו לו ואשר הוחזרו (לטענת גוגל) למפרסמים.
 
ומה אנחנו לומדים מפסק הדין? כמה דברים. למשל:
  • לא לעולם חוסן. גם בהסכמים מקוונים, ואפילו כאלו של גוגל, יכולות ליפול תקלות שיאפשרו לכם להגן על עצמכם. אל תוותרו אם אתם חושבים שאתם צודקים.
  • ניסוח סעיפים בהסכמים אינטרנטיים אינו תהליך פשוט, ולעיתים ניסוח קיצוני מדי עלול להוות בעיה (לא תמיד. תלוי בנסיבות ובשיקולים. אבל צריך לקחת זאת בחשבון).
 
(ראו ת"ק 31732-05-11)

תנאי השימוש שלכם, הסכם מחייב?

דיברתי בעבר על חשיבות תנאי השימוש והתקנון של אתרי אינטרנט כהסכם מחייב. כעת אזכיר מדוע תקנון מקצועי והתייעצות עם עורך דין מומחה הוא נושא קריטי לאתר שמעוניין לצמצם את התביעות כנגדו ואת הסיכונים שבהן.
 
בתחילת שנת 2012 הודיעה Zappos (חנות נעליים מקוונת ידועה) על פרצת אבטחה באתר שלה. בעקבותיה הוגשו כנגד זאפוס מספר תביעות וזאפוס ניסתה לדרוש את העברתן לבוררות בהסתמך על תנאי השימוש והתקנון שלה שכללו תניית בוררות.
אלא שבית המשפט הפדרלי דחה את הטענה וקבע שתנאי השימוש של זאפוס לא יצרו הסכם מחייב עם המשתמשים.
 
הסיכון שטמון לזאפוס כעת בעקבות התביעות הרבות אינו מבוטל: גם מבחינת הסעדים המתבקשים (הרבה כסף), גם מבחינת עלות ניהול הליך שיפוטי בבתי משפט אמריקאים (הרבה כסף) וגם מבחינת הפרסום שניתן ויינתן למקרה.
 
ישנם שני סוגים עיקריים של הסכמים שמוצגים לגולשים במסגרת תנאי השימוש: הראשון נקרא "Clickwrap" (המחייב פעולה אקטיבית של הגולש לאישורו טרם פעולה באתר) והשני נקרא "Browsewrap" (המופיע בקישור ואינו מחייב את קריאתו טרם ביצוע פעולה). המונח המשפטי המדוייק להסכמים מהסוג השני הינו – "מה-זאת-אומרת-זה-בכלל-לא-הסכם"…
 
במרבית המקרים בתי המשפט אינם נותנים לתקנון מהסוג השני משקל מחייב, אלא שאתרים רבים טרם למדו זאת וזאפוס כעת לומדים זאת על בשרם. תנאי השימוש של זאפוס היו מהסוג השני, "הסכם דפדפן".
 
בית המשפט קבע כי לא ניתן לקבוע שהמשתמשים אי פעם קראו את תנאי השימוש של זאפוס, לא כל שכן – הסכימו לתוכנם. התנאים היו "לא בולטים", הוחבאו בתחתית העמוד עם עוד קישורים רבים אחרים ולמשתמש סביר אין שום סיבה לטרוח ולהקליק עליהם (כך פסק בית המשפט).
 
בין יתר התנאים בתנאי השימוש של זאפוס היה תנאי לפיו זאפוס שמרה על זכותה לתקן את תנאי השימוש בכל עת – סעיף המקובל בתנאי שימוש רבים. אלא שסעיף זה היה מאוד חד צדדי, ולא לקח בחשבון את צרכי המשתמשים. עורך הדין של זאפוס לא טרח להגדיר מגנון יותר מורכב של הודעה על שינוי התקנון או כל סייג אחר.
בית המשפט חיבר בין שני אלמנטים אלו וקבע שמכיוון שתנאי השימוש הוצגו באופן שהוצגו והזכות לשנות את תניית הבוררות בכל עת נשמרה לזאפוס בצורה חד צדדית, הרי שתנאי בוררות זה אינו אכיף.
 
הנה כעת, זאפוס נותרה פתאום כאשר כל גידור הסיכונים שלה קרס. ממצב בו היא מוגנת בהסכם מחייב המסיר את אחריותה למקרי תקלות שונות, לפתע נעלם ההסכם המחייב וההגנה שהוקנתה לה בסעיפי הגבלת האחריות התאיידה.
מצב זה קשה במיוחד כאשר ארע במקביל להתרחשותה של תקלה שההסכם נועד להגן מפניה. אין מצב יותר גרוע להיות בו…  זאפוס צפויים כעת לפסקי דין כנגדם בהיקפים גדולים מאוד, כיוון שאין שום מגן משפטי בינם לבין התובעים.
 
אני חייב להודות שההתנהלות הזו של זאפוס מפתיעה אותי. במיוחד כאשר מדובר באתר מכירות אלקטרוני משמעותי ומוכר, שיכול בקלות רבה להפוך את ה"לא הסכם" להסכם מחייב על ידי הכללת כפתור אישור התנאים בעת ביצוע רכישה מקוונת. שימו לב שגם אתרים שאינם עוסקים במסחר אלקטרוני יכולים בקלות רבה למצוא את המנגנון שיאפשר להם לדרוש מהמשתמשים לאשר את תנאי השימוש שלהם בקלות רבה (למשל בעת הרשמה לאתר או העלאת תוכן כלשהו אליו).
 
המלצותי, אם כן –
  1. דאגו שתנאי השימוש שלכם יכללו את כל התניות החשובות לכם.
  2. דאגו שתנאי השימוש שלכם לא ינוסחו בצורה כה חד משמעית שתגרום לבית המשפט לבטלם.
  3. דאגו שתנאי השימוש שלכם יוצגו באתר בצורה כזו שלא ניתן יהיה לבצע כל פעולה משמעותית בו מבלי שיאושרו תנאי השימוש קודם לביצוע הפעולה.
  4. דאגו לתיעוד של האישור ביחס לכל פעולה ב"לוג" של האתר.

"מוניטיזציה" באפליקציות, תוכנות ומשחקי מחשב

 

מעטים הם מפתחי משחקי מחשב או אפליקציות ותוכנות ישראליים שהגיעו לחתימת הסכם פיתוח משחק מחשב או הסכם פיתוח אפליקציה ותוכנה עם מפיץ משמעותי (לא כולל itunes ו-Android Market), אבל אין זה אומר שלא כדאי להכיר את התחום ולהתכונן. מי יודע. אולי גם אתם תגיעו לכך בקרוב?

הסכמים שכאלו כוללים רכיבים משפטיים ומקצועיים רבים מאוד, אבל הפעם אני מבקש להתמקד אולי בחשוב מהם מבחינתכם – ההכנסות המגיעות למפתח. מהיכן מגיעות?

כלל האצבע המומלץ לכם הינו ללמוד היטב את האלמנטים המסחריים בתחום בו אתם פעילים: בין אם מדובר במשחק מחשב, באפליקציה או בכל תוכנה אחרת – לכל תחום יש ייחודיות משלו ואם לא תכירו אותה, יכולתכם לבצע "מוניטיזציה" משמעותית על התוצר שלכם תפגע.

עליכם להכיר היטב את התחום על מנת שתוכלו להבין היכן נמצא הכסף, ולאחר שתבינו זאת – ודאו שהסכם ההתקשרות שלכם יכלול יכולת אמיתית שלכם לקבל תמורה ולא רק ממכירות המשחק ("מכירה", פעולה אשר הולכת ונעלמת מעולם האפליקציות, תוכנות ומשחקי מחשב) אלא מכל זרמי ההכנסות האפשריים.

שימו לב שנקודת המוצא של פוסט זה הינה משחקי מחשב, אולם האמור בו יכול להתאים לסוגי קניין רוחני רבים אחרים, כולל (כמו שאמרתי) תוכנות מכל סוג, אפליקציות שונות, משחקי פייסבוק וכדומה.

שימו לב שכל הרכיבים שאני מציין מטה עומדים כזכויות בפני עצמן, ורק לאחר מכן עולה השאלה של אחוזים בהם. כלומר, אם לא מסרתם זכויות אלו ואחרות למפיץ, אל תטרחו לבקש אחוזים, שכן הכל (100%) בידיכם. ההמלצה הבסיסית היא כמובן לשמור בידיכם כמה שיותר זכויות שניתן, ורק אם מסרתן אותן – לדבר על קבלת אחוזים מההכנסות.

להלן אפרט מעט על סוגי הכנסות שיתכן שיהיו רלוונטיות אליכם:

מכירת התוכנה/מתן רשיונות שימוש במשחקי מחשב:

קניין רוחני דוגמת משחקי מחשב ואפליקציות במרבית המקרים אינם "נמכרים" (למרות הניסוח הרווח בין מי שאינם עורכי דין) אלא ניתן רשיון שימוש מוגבל בהם (והדוגמא של מחיקת עותקי הספר "1984" מהקינדל של אנשים פרטיים היא דוגמא מצויינת לכך שהתוכנה הנרכשת אינה למעשה שלנו, אלא רק ניתנת לנו רשות שימוש בה).

כך או אחרת, אין ספק שתמלוגים כאלו ואחרים מפעולות מכירה ומתן רשיונות שימוש למשתמשי קצה, היא ה"לחם והחמאה" של זרם ההכנסות של מפתח משחקי מחשב. אך לא די בכך.

קחו בחשבון שמכירת המוצר כחלק מחבילה (bundle) אף היא יכולה לקרות ועליכם להבהיר בדיוק מה מגיע לכם במקרה כזה.

עוד רכיב שכדאי להתייחס אליו הוא מה היקף הכנסותיכם ממוצרים שנמכרו על ידי המפיץ בהנחה או חולקו חינם.

זכויות "פורטים" ומשחקי המשך בהסכם פיתוח:

כאשר משחק המחשב או האפליקציה שלכם הצליחו וצברו קהל לקוחות אוהד, סביר להניח שבשלב כלשהו תרצו לנצל את ההצלחה ולהעביר את המשחק לפלטפורמות אחרות או אפילו ליצור משחק חדש על בסיסו (sequel, prequel או כל "ספין אוף" אחר). זו זכות שחשוב לשמור עליה.

מנסיון אני יכול לומר לכם שפעמים רבות זכות זו נדרשת דווקא על ידי המפיץ (distributor) או המו"ל (publisher).

גם במקרה כזה, מומלץ לכל הפחות לבקש אחוזים (נמוכים יותר) גם מהכנסות שכאלו, ואף מומלץ לדאוג לשמור על זכות סירוב ראשון לסטודיו שלכם במקרה ומופק משחק המשך כאמור. הרי סביר להניח שאתם תרצו להיות אלו שמפתחים אותו.

מסחור (מרצ'נדייזינג) של תוצרי משחקי מחשב:

גם זה רכיב שחשוב מאוד לנסות ולשמור בידיכם.

תעשיית משחקי המחשב כיום לומדת אט אט מתעשיות בידור אחרות (תשאלו את Rovio, מפתחת "אנגרי בירדס") ובמותגים מצליחים ההכנסות ממסחור נלווה יכולות להיות משמעותיות. מי שמבקר בתערוכות משחקי מחשב גדולות רואה שחלקים ניכרים מאותן תערוכות מוקדש בכלל למוצרים נלווים ולא למשחקים עצמם.

אל תשכחו את ההכנסות ממסחור כשאתם מתקשרים בהסכם פיתוח משחק מחשב.

מתן רשיונות נוספים

אני לא מדבר על "מכירת" המשחק לקהל המשתמשים והשחקנים, אלא מתן רשיונות שימוש ברכיבים שונים מהמשחק למפיצים ומפתחים אחרים. אם נניח תיצרו דמות שובת לב שמפתחים אחרים יבקשו להשתמש בה עבור המשחק שלהם, או אם תיצרו רמה (level) או מפה מסויימת שתתאים גם למשחק אחר. מתן רשיונן שימוש ספציפי יכול להיות עוד מקור מסויים להכנסות.

חסויות – ספונסורשיפ – לאפליקציה שלכם

תחשבו על זה. אם תעניינו את אוסם במתן חסות למשחק שיצרתם שהגיבור שלו הוא תינוק, לא תרצו לקבל הכנסות מאותו רכיב?

אין לי ספק שכמעט לכל משחק ניתן למצוא נותן חסות מתאים, והשאלה היא רק מידת השיווק האגרסיבי בנושא. אז למה שלא תשמרו לעצמכם אפשרות להגדיל את הכנסותיכם גם ביחס לכך?

פרסומות צמודות למשחק המחשב או בתוכו

פעמים רבות בצד המשחק, או אפילו בתוכו, משולבות פרסומות. חשוב לזכור רכיב זה ולבקש אחוזים ממנו. הפרסומות יכולות להיות בתוך המשחק, צמודות לו או קשורות אליו בדרך אחרת, וחשוב מאוד להגדיר מאילו פרסומות תגזר ההכנסה כי בניגוד לכל יתר הזכויות, דווקא הזכות הזו נמצא בידי המפיץ ואם לא תגדירו בדיוק מה מגיע לכם – לא תקבלו כלום.

זכויות הפצה טריטוריאליות

אמנם, במשחקים דיגיטליים הזכויות האלו איבדו מעט את זוהרן, אבל אתם יכולים לנסות ולשמור עליהן, ולהגביל את המפיצים בטריטוריות שונות, כך שקבלת עוד טריטוריה משמעה – עוד זרם כלכלי לכיוונכם (בין אם באמצעות אותו מפיץ שיתרחב או מפיץ אחר).

שימו לב שטריטוריה אינה חזות הכל. כמו שדיברנו קודם על "פורטינג", גם כאן ניתן להגביל לא בטריטוריה אלא בפלטפורמות, ולהתנות הרחבתן של אותן פלטפורמות בהכנסות מתאימות. ההגבלה של השוק לפלחים ושיווקם בנפרד, יכולה להגדיל את כמות ההכנסות.

מוסיקה: פס-קול המשחק

כן כן. מוסיקה. היום, הליווי המוסיקלי של משחקים הופך להיות יותר ויותר מקצועי, ואם תחליטו ליצור את פס הקול שלכם בעצמכם (או מישהו שיצור עבורכם) וודאו שהזכויות בפס-קול ובמוסיקה הן שלכם, כך שבעתיד תוכלו להתיר שימושים נפרדים בה, או לפחות להנות מהכנסות ביחס לכך.

 

סופו של דבר, הראיתי לכם שמקורות הכנסה אינם מוגבלים למכירות, ומי שירצה להגן על עצמו יחשוב היטב טרם חתימת הסכם פיתוח (או הסכם הפצה של) משחק מחשב או אפליקציה וידאג שזכויותיו הכלכליות יוגנו בצורה טובה. ואז רק נותר לנו לומר – show me the money…

כנסו וקראו גם על תקנון ותנאי שימוש באפליקציות ומשחקי מחשב