מדריך משפטי להקמת אתר אינטרנט

אני שמח להפנות אתכם לאתר "משפטי" ולמאמר שלי שמתארח שם.
במאמר אני מציג בפני הקוראים סקירה קצרה על מכשלות משפטיות ופתרונות אפשריים שצצים בעת הקמת אתר אינטרנט או בנית אפליקציה סלולארית למובייל.

מטרת המאמר אינה להפוך אתכם לעורכי דין, אלא לתת בידיכם כלים להבנת פעילות עורך דינכם ובדיקתו- האם הוא מבין במה שהוא מכין עבורכם או שמא אתם אינכם מוגנים במקרה של תביעה עתידית.

למדריך – http://www.mishpati.co.il/article/9785

הנחיות לבעלי אתרים איך מציגים תנאי שימוש ותקנון אתר

(או – כיף להיות צודק).

אחת לכמה זמן אני קורא פסק דין של בית משפט שממלא אותי הרגשת סיפוק. פתאום אני מבין שההמלצות שלי ללקוחותי (שנבעו מתוך תחושה בלבד), היו נכונות ולמעשה עלו בקנה אחד עם הבנת בתי המשפט.

בפוסט הזה אציג לכם מקרה כזה שעסק בשאלה: כיצד אתר מציג תנאי שימוש והופך אותם למחייבים מול לקוחותיו?

בפסק הדין Holdbrook Pediatric Dental, LLC v. Pro Computer Service, LLC שכר התובע את שירותי הנתבע לאספקת שירותי מחשוב ענן למרפאה שלו. בשלב מסויים נוצר סכסוך בין הצדדים והשירות הופסק. התובע תבע, והנתבעת ביקשה ביטול של ההליך המשפטי וסילוקו להליך של בוררות, כיוון שכך קבעו תנאי השימוש שלה.

מסתבר שהליך אישור תנאי השימוש במקרה הזה היה לא פשוט: הלקוח קיבל קובץ דיגיטלי של הסכם, שבו היה קישור לתקנון האתר. התקנון לא צורף כקובץ נוסף, אלא כלינק שהטקסט לידו היה "הורד את תנאי השימוש". הלקוח נדרש להדפיס את ההסכם ולחתום עליו, וכך עשה.

לא אכנס לפרטי ההחלטה, אבל חשוב להבין את "המלצות" בית המשפט כדי שתנאי השימוש יחשבו כמחייבים. מי שניסחתי עבורו תנאי שימוש מוזמן לדלג. אין צורך. אתם כבר יודעים מה צריך לעשות …

  • ראשית, ההנחיה לאישור תנאי השימוש לא יכולה להיות מנוסחת בצורה לא ברורה (במקרה הזה – "הורד את תנאי השימוש" נחשב כטקסט לא מספק). הקריאה לפעולה צריכה להיות מלאה וחד משמעית. למשל – "יש להוריד את תנאי השימוש המצורפים, מכיוון שחתימה על הסכם זה כמוה כהסכמה לאמור בהם".
  • הומלץ גם להוסיף משפט, לפיו "אין לחתום על הסכם זה אם אינכם מסכימים לאמור בתנאי השימוש". כלומר, לאפשר למשתמשים בחירה כדי שניתן להוכיח שבחירתם היתה מיודעת.
  • עוד רצוי גם לכלול את תנאי השימוש בקובץ אותו קיבל הלקוח. בשפה קלה – לדאוג שכל המסמכים בהם מתחייב הלקוח יהיו בידיו בצורה ברורה.
  • אחרון, בנסיבות המקרה הזה, יש לדאוג שהאישור של המסמכים יבוצע באותה מדיה. כלומר מומלץ שלא ליצור קובץ מודפס שיכלול לינק למסמך מחייב אחר…
  • שימו לב שיתכן שבמקרה שלכם המשפטים הללו צריכים להיות מנוסחים מעט אחרת, לפי הנסיבות, אבל המטרה היא אחידה

מקווה שעזרתי, אבל טיפ אחד קטן – אם תנאי השימוש עצמם לא יגנו עליכם, כל מה שכתבתי למעלה מיותר. דאגו להכין (בעצמכם או – עדיף – באמצעות עורך דין מיומן) תקנון ברור, מקיף וחסר פרצות ככל האפשר.

הסכם אדסנס של גוגל. תנאי מקפח בחוזה אחיד?

מקדמי אתרים (SEO) ובוני אתרים צריכים לקחת לתשומת ליבם החלטה שניתנה בבית המשפט לתביעות קטנות בה עלתה השאלה העקרונית – האם הסכם גוגל Adsense אינו חוקי (ובלשון המשפטנים – תנאי מקפח בחוזה אחיד)?
 
עובדות המקרה הן פשוטות – מקדם אתרים מסויים הקים כמה אתרים שכל מטרתם היתה רכישת תנועה והפקת רווחים מפרסומי Adsense שנשתלו באותם אתרים. גוגל זיהתה כי האתרים שהקים כללו תכנים משוכפלים מויקיפדיה, גולשים "קנויים" ועוד פגמים שכל מי שעוסק בתחום מכיר אותם. כמובן שגוגל לא אהבה את האתרים, ולמעשה הפסיקה את ההתקשרות עם התובע והפסיקה להציג מודעות Adsense באתרים שלו.
 
בהתאם להסכם המשתמש (EULA) של גוגל, החזירה גוגל למפרסמים ששילמו עבור הופעה באתרי התובע את הסכומים ששילמו, ולא מסרה בידי התובע את חלקו באחוזים המגיעים לו בעבור אותם כספים שהוחזרו (68% או 51% מהכנסות גוגל מהמפרסמים, לפי העניין).
 
התובע הגיש תביעה לבית המשפט לתביעות קטנות בתל אביב בה עתר לקבל את הכספים המגיעים לו, שעלו לפי החישוב שלו כדי 8,500$ (בכתב ההגנה גוגל לא הציגה סכום חלופי של כמה כספים החזירה ולכן הסכום בו נקב התובע אומץ כמות שהוא).
 
השופט הסכים כי אכן אתרי התובע כללו העתקות מויקיפדיה וכי למעשה היו מעין 'מלכודת גולשים'. השופט גם הביע את אי שביעות רצונו מאתרים דוגמת אלו.
 
בהמשך, מציג השופט ניתוח של האינטרסים של המפרסמים ושל גוגל ב- Adsense וקובע כי מבחינת המפרסמים – האינטרס שלהם יהיה שגולשים יחשפו למוצריהם, אפילו אם לא יבצעו קניה. השופט סבור שמרגע שגולשים הקליקו על המודעות ונכנסו לאתרי המפרסמים, בכך התגשמה הציפיה מאותן פרסומות (שיובילו טראפיק לאתר המפרסם) ולמעשה גוגל לא היתה צריכה להחזיר את הכספים למפרסמים. לא רק זאת, אלא שהחזר הכספים למפרסמים למעשה לא היה סביר לדעת בית המשפט.
 
תרשו לי לחלוק מעט על דיעה זו שמתאימה לאינטרנט ה"ישן" לפיו האתר נמדד לפי כמות ה"עיניים" שצופות בו. מי שעוסק בתחום מבין ויודע שכיום המודלים העסקיים נעים מהכיוון הראשוני של תשלום לפי כניסות לכיוון המודל של תשלום לפי פעולה. קביעה עובדתית זו של השופט בלי חוות דעת מעוררת תמיהה, אבל בכל זאת – תביעות קטנות…
 
השופט מוסיף וקובע שהסכם המשתמש של גוגל מהווה חוזה אחיד לפי הדין הישראלי (נדמה לי שאיש לא יחלוק על קביעה שכזו), אבל מכיוון שסעיף כזה  בהסכם המשתמש של גוגל סותר את הוראות סעיף 4(2) לחוק חוזים אחידים (חזקת "תנאי מקפח" העוסקת ב"תנאי המקנה לספק זכות בלתי סבירה לבטל, להשהות או לדחות את ביצוע החוזה או לשנות את חיוביו המהותיים לפי החוזה") הרי שסעיף כזה נחשב סעיף מקפח בחוזה אחיד.
לקביעת בית המשפט – גוגל לא היתה רשאית להחזיר את הכספים למפרסמים, אלא לכל היותר לבטל את המשך הצגת הפרסומות באתר ולתבוע את בעל האתר על ההפרש.
 
כיוון שכך, השופט ביטל את הסעיף וקבע כי על גוגל להחזיר לתובע את הכספים שלא שולמו לו ואשר הוחזרו (לטענת גוגל) למפרסמים.
 
ומה אנחנו לומדים מפסק הדין? כמה דברים. למשל:
  • לא לעולם חוסן. גם בהסכמים מקוונים, ואפילו כאלו של גוגל, יכולות ליפול תקלות שיאפשרו לכם להגן על עצמכם. אל תוותרו אם אתם חושבים שאתם צודקים.
  • ניסוח סעיפים בהסכמים אינטרנטיים אינו תהליך פשוט, ולעיתים ניסוח קיצוני מדי עלול להוות בעיה (לא תמיד. תלוי בנסיבות ובשיקולים. אבל צריך לקחת זאת בחשבון).
 
(ראו ת"ק 31732-05-11)

תנאי השימוש שלכם, הסכם מחייב?

דיברתי בעבר על חשיבות תנאי השימוש והתקנון של אתרי אינטרנט כהסכם מחייב. כעת אזכיר מדוע תקנון מקצועי והתייעצות עם עורך דין מומחה הוא נושא קריטי לאתר שמעוניין לצמצם את התביעות כנגדו ואת הסיכונים שבהן.
 
בתחילת שנת 2012 הודיעה Zappos (חנות נעליים מקוונת ידועה) על פרצת אבטחה באתר שלה. בעקבותיה הוגשו כנגד זאפוס מספר תביעות וזאפוס ניסתה לדרוש את העברתן לבוררות בהסתמך על תנאי השימוש והתקנון שלה שכללו תניית בוררות.
אלא שבית המשפט הפדרלי דחה את הטענה וקבע שתנאי השימוש של זאפוס לא יצרו הסכם מחייב עם המשתמשים.
 
הסיכון שטמון לזאפוס כעת בעקבות התביעות הרבות אינו מבוטל: גם מבחינת הסעדים המתבקשים (הרבה כסף), גם מבחינת עלות ניהול הליך שיפוטי בבתי משפט אמריקאים (הרבה כסף) וגם מבחינת הפרסום שניתן ויינתן למקרה.
 
ישנם שני סוגים עיקריים של הסכמים שמוצגים לגולשים במסגרת תנאי השימוש: הראשון נקרא "Clickwrap" (המחייב פעולה אקטיבית של הגולש לאישורו טרם פעולה באתר) והשני נקרא "Browsewrap" (המופיע בקישור ואינו מחייב את קריאתו טרם ביצוע פעולה). המונח המשפטי המדוייק להסכמים מהסוג השני הינו – "מה-זאת-אומרת-זה-בכלל-לא-הסכם"…
 
במרבית המקרים בתי המשפט אינם נותנים לתקנון מהסוג השני משקל מחייב, אלא שאתרים רבים טרם למדו זאת וזאפוס כעת לומדים זאת על בשרם. תנאי השימוש של זאפוס היו מהסוג השני, "הסכם דפדפן".
 
בית המשפט קבע כי לא ניתן לקבוע שהמשתמשים אי פעם קראו את תנאי השימוש של זאפוס, לא כל שכן – הסכימו לתוכנם. התנאים היו "לא בולטים", הוחבאו בתחתית העמוד עם עוד קישורים רבים אחרים ולמשתמש סביר אין שום סיבה לטרוח ולהקליק עליהם (כך פסק בית המשפט).
 
בין יתר התנאים בתנאי השימוש של זאפוס היה תנאי לפיו זאפוס שמרה על זכותה לתקן את תנאי השימוש בכל עת – סעיף המקובל בתנאי שימוש רבים. אלא שסעיף זה היה מאוד חד צדדי, ולא לקח בחשבון את צרכי המשתמשים. עורך הדין של זאפוס לא טרח להגדיר מגנון יותר מורכב של הודעה על שינוי התקנון או כל סייג אחר.
בית המשפט חיבר בין שני אלמנטים אלו וקבע שמכיוון שתנאי השימוש הוצגו באופן שהוצגו והזכות לשנות את תניית הבוררות בכל עת נשמרה לזאפוס בצורה חד צדדית, הרי שתנאי בוררות זה אינו אכיף.
 
הנה כעת, זאפוס נותרה פתאום כאשר כל גידור הסיכונים שלה קרס. ממצב בו היא מוגנת בהסכם מחייב המסיר את אחריותה למקרי תקלות שונות, לפתע נעלם ההסכם המחייב וההגנה שהוקנתה לה בסעיפי הגבלת האחריות התאיידה.
מצב זה קשה במיוחד כאשר ארע במקביל להתרחשותה של תקלה שההסכם נועד להגן מפניה. אין מצב יותר גרוע להיות בו…  זאפוס צפויים כעת לפסקי דין כנגדם בהיקפים גדולים מאוד, כיוון שאין שום מגן משפטי בינם לבין התובעים.
 
אני חייב להודות שההתנהלות הזו של זאפוס מפתיעה אותי. במיוחד כאשר מדובר באתר מכירות אלקטרוני משמעותי ומוכר, שיכול בקלות רבה להפוך את ה"לא הסכם" להסכם מחייב על ידי הכללת כפתור אישור התנאים בעת ביצוע רכישה מקוונת. שימו לב שגם אתרים שאינם עוסקים במסחר אלקטרוני יכולים בקלות רבה למצוא את המנגנון שיאפשר להם לדרוש מהמשתמשים לאשר את תנאי השימוש שלהם בקלות רבה (למשל בעת הרשמה לאתר או העלאת תוכן כלשהו אליו).
 
המלצותי, אם כן –
  1. דאגו שתנאי השימוש שלכם יכללו את כל התניות החשובות לכם.
  2. דאגו שתנאי השימוש שלכם לא ינוסחו בצורה כה חד משמעית שתגרום לבית המשפט לבטלם.
  3. דאגו שתנאי השימוש שלכם יוצגו באתר בצורה כזו שלא ניתן יהיה לבצע כל פעולה משמעותית בו מבלי שיאושרו תנאי השימוש קודם לביצוע הפעולה.
  4. דאגו לתיעוד של האישור ביחס לכל פעולה ב"לוג" של האתר.

אופסי… אני חייב מליוני דולר ללקוחות?????

מי אחראי לנזקים האדירים שנגרמו מהקריסה האחרונה בשרתי ספק/רשם האינטרנט GoDaddy ?

הפרשה הזו צריכה להדליק נורה אדומה ובוהקת אצל כל העסקים הקשורים בשירותי אינטרנט, תוכנה, מחשבים וטכנולוגיה מכל סוג שהוא. בין אם מדובר במפתחי אתרים, בשירותי אחסון אתרי אינטרנט, במתכנתים, מקדמי אתרים ובכלל – הסיכון קיים. אין עסק שתקלות אינן יכולות לקרות לו בעסקיו, בין אם עקב תקלה עצמאית ובין אם עקב התערבות צד שלישי.

אם אותו עסק לא הכין ודאג להסכמה/חתימה על תנאי שימוש ותקנון מסודרים שיגנו עליו מפני צרות עתידיות (ובין היתר דאג להכניס תניית פטור או הגבלת אחריות (no/limitation of liability)) – הצרות יבואו, ובצרורות.

היו כאלו שטענו שנפילתם של  שרתי גו דאדי נבעה מפעולתו של האקר שחצן משהו בעוד שגו דאדי עצמו טענו לתקלה עצמאית שאינה קשורה בצד שלישי. האמת – אני לא בטוח מה יותר חמור. האם קריסה כזו של שירות טכנולוגי כל כך חשוב שקרתה בגלל תקלה פנימית פחות חמורה מאשר אם האתר לא ההצליח לבלום האקר "שחור" ובודד? מה דעתכם?

כך או אחרת, תנאי השימוש של השירות קובעים, כי –  


 

IN NO EVENT SHALL Go Daddy, ITS OFFICERS, DIRECTORS, EMPLOYEES, OR AGENTS BE LIABLE TO YOU OR ANY OTHER PERSON OR ENTITY FOR ANY DIRECT, INDIRECT, INCIDENTAL, SPECIAL, PUNITIVE, OR CONSEQUENTIAL DAMAGES WHATSOEVER …

שימו לב שהסעיף מחריג הן נזקים ישירים והן נזקים עקיפים, מכל סוג שהוא.

שפה מרחיבה כגון זו מקובלת ואף הכרחית במידה רבה בחוזי טכנולוגיה, תוכנה, אפליקציות, הקמת ואחסון אתרים ושירותים שונים אחרים.

דמיינו לעצמכם מה היה קורה אלמלא סעיף שכזה – אלפי אתרים הורדו מהרשת למשך שעות, ואיבדו במצטבר היקפים בלתי נתפסים של צפיות, חשיפות וכמובן רווחים ומכירות. ההפסד שנגרם לכל אותם אתרים עשוי לעלות מונים רבים על התשלומים ששולמו לגו דאדי על ידי אותו אתר.

גם נזקים כאלו אמורים היו להיות באחריות גו דאדי, אלמלא החרגתם של נזקים עקיפים (זה סוג הנזקים בו מדובר במקרה כזה). תארו לעצמכם מה היו בעלי העסק והמניות שבו חושבים על מצבם הכלכלי אלמלא סעיף שכזה… למעשה העסק היה פשוט פושט רגל (וגם אם גו דאדי עצמו לא, רוב העסקים הקטנים יותר במקומו היו נסגרים).

אמנם, ניתן להגן על העסק שלכם גם בתניה נרחבת פחות. אחת מהשיטות שאני לעיתים נוקט בה היא הסכמה לקחת על עצמנו אחריות, אבל רק במקרים ובנזקים ישירים ורק עד היקף התשלומים ששולמו לשירות משך תקופה שמוסכמת על בעל השירות. סעיף כזה, שהינו פחות קיצוני מזה שגו דאדי עשו בו שימוש, עשוי להגן יותר על העסק, שכן הוא מראה שהעסק אינו סתם מתחמק, אלא שקל את השיקולים הרלוונטיים וקבע את אחריותו בהתחשב בהם.

כך או אחרת, עשו לעצמכם טובה. בידקו את תנאי השימוש של האתר/שירות/אפליקציה/טכנולוגיה שלכם, וודאו שהם נוסחו כמו שצריך ואם לא – אל תדחו למחר.

 

שנה טובה ומוצלחת לכווווולם.

חשיבות תנאי שימוש ותקנון

פסק דין חדש (אלמוג נ' אינטרלוג'יק) מלמד אותנו עד כמה חשוב לכתוב תנאי שימוש או תקנון (וגם מדיניות פרטיות) שיכסו את התקלות הצפויות מתפעולו של אתר אינטרנט, אבל לא די בכך. אם לא נדאג שהתקנון יאושר בצורה מחייבת ונכונה, תוכנו לא יסייע לנו.

רק מי שיכתוב תנאי שימוש נכונים, שהותאמו ספציפית לאתר האינטרנט שלו ולפעילותו, ואשר יאושרו על ידי הגולשים בצורה מחייבת – יהנה מכך שבית המשפט יכבד את התקנון כהסכם מחיייב, יחיל את תנאיו על הגולשים ויאפשר פתרון סכסוכים בצורה המתאימה לבעל האתר.

בפסק הדין אנו רואים שהתקנון הוצג בצורה נכונה, שהפכה אותו להסכם מחייב ואף כלל התייחסות לחלק מהאפשרויות הצפויות, אך כפי שאראה בהמשך – כשהתקנון שתק ביחס לנושא מסויים בית המשפט לא איפשר לאתר להסתמך עליו לצורך זה.

בהערת אגב אני רוצה להדגיש שהדבר נכון לא רק לגבי תקנון של אתר אינטרנט אלא גם לגבי תקנונים של אפליקציות שונות (בסלולאר, בפייסבוק וסתם באינטרנט).

בפסק הדין דובר באתר שאיפשר למשתמשים לשחק משחקים שונים האחד למול השני, להתערב על תוצאותיהם ולזכות בכסף אמיתי.

התובעת (ובעלה) שיחקו באתר שש-בש מול משתמשים אחרים לאחר שהפקידו בחשבון התובעת כספים. יום אחד גילתה התובעת שחשבונה באתר נסגר ונחסם בשל שימוש אסור בתוכנת עזר. הכספים בחשבון התובעת "הוחרמו" והועברו לשחקנים מולם שיחקה.

התובעת מצידה טענה שבעל האתר היה חייב בהשבה מלאה של הכספים שנותרו בחשבונה.

האתר היה בנוי בצורה חכמה, כך שלא ניתן לעשות שימוש באתר בלא לאשר את תנאי השימוש (כלומר – מי שניסה לדלג, לא להקליק "V" במקום הרלוונטי ולא לאשר את תנאי השימוש לא היה מסוגל לשחק באתר. דרך פעולה זו הובילה את בית המשפט למסקנה החד-משמעית שנחתם הסכם מחייב.

האתר הוסיף וטען למספר הפרות של תנאי השימוש: האחת – החובה להיות החשבון אישי ואינו ניתן להעברה, השניה פתיחתם של מספר חשבונות מקבילים והשלישית – שימוש בתוכנת עזר (הכל בניגוד לתנאים מפורשים שהובהרו בתקנון האתר).

במהלך הדיון אף הסביר האתר את הרציונאל מאחרי תניות אלו (כמו למשל היות החשבון אישי כחלק מיכולת המתחרים האחרים להעריך את מקצועיות השחקן מולו הם מתמודדים).

התובעת אישרה שחתמה על תנאי השימוש אך לא קראה אותם. למרות זאת, טענתה זו נדחתה מכיוון שחזקה על המשתמש שאישר שקרא את התקנון שאכן קרא אותו, במיוחד באתר בו הוא מפקיד כספים, ולא יוכל לטעון אחר כך אחרת.

לגבי הכספים ש"חולטו" עלתה סוגיה מסויימת, שכן התקנון איפשר חילוט "כספי הזכיות" אך שתק ביחס לחילוט "הפקדון" הראשוני. לכן, קבע בית המשפט, שיש להשיב את סך הפקדון לתובעת אולם כל יתר הכספים שבחשבון – חילוטם מותר.

עינינו הרואות – ניסוח נכון של תנאי שימוש, כמו גם הצגתם באופן מחייב, יכול לחסוך בהמשך כאבי ראש לא קטנים לאתרים ואפליקציות שונים.

 

שינוי תנאי שימוש והוספת תניית בוררות – האם וכיצד?

האם אתרי אינטרנט יכולים לאכוף על משתמשים תניית בוררות בתנאי השימוש, אפילו בדיעבד?
 
זו שאלה שלאחרונה עולה יותר ויותר לדיון בפסיקה האמריקאית ומר ונקט בלסובראמאני בבלוג של פרופ' אריק גולדמן מפנה אותנו לפסק דין אחרון בנושא שנגע בשינוי תנאי השימוש (ה-EULA) של סוני בעניין Fineman v. Sony Network Entertainment.
 
בספטמבר 2011 שינתה סוני את הסכם המשתמש EULA של הפלייסטיישן 3 כך שמי שבחר להכנס לרשת של סוני לקח על עצמו חובה להתדיין בבוררות בכל מקררה של סכסוך.
התובע טען שבכך סוני פגעה בזכותו. נתעלם כאן משאלות הנזיקיות והפגיעה על פי הדין האמריקאי (למשל הנזק עקב אובדן זכות התביעה או הפחתת שווי הפלייסטיישן עצמה כתוצאה משינוי תנאי השימוש) ונתמקד בתיקון תנאי השימוש.
 
בית המשפט קבע, שמרגע שהמשתמש בחר להעדיף ולהכנס לרשת של סוני, הוא נטל על עצמו באופן מפורש את הסכם המשתמש שלה (מה שאומר, שיתכן אם המשתמש היה בוחר שלא לעשות כן אולי פסק הדין היה שונה. למשל, במצב כזה – מי היה מפצה את המשתמש בגין אובדן ההיסטוריה והנתונים שלו?).
חשוב לציין ששינוי תנאי השימוש של סוני נבע מפסיקה קודמת של בית המשפט העליון בארה"ב (AT&T v. Concepcion) במסגרתו נפסק שחוק הבוררות הפדרלי גובר על חקיקה מדינתית (וחוק זה נוקט בצורה ידידותית יותר לתניות בוררות ממדינות רבות בארה"ב). נדמה שכמו שסוני ביצעה מעבר כזה, גם חברות אחרות יבצעו אותו בזמן הקרוב, או שכבר ביצעו.
 
ונקט בפוסט שלו מזכיר שבתי משפט בדרך כלל מטים אוזן קשבת אפילו לשירותים בתשלום הנאלצים או בוחרים לשנות את תנאי השימוש שלהם (No Breach of Contract Claim from Mid-Stream Change of WSJ Online Pricing).
 
שורה תחתונה – לעסקים, אתרים, אפליקציות ושירותים ארוכי טווח אחרים, מומלץ:
  1. לשקול מעבר מתנית שיפוט "רגילה" לתנית בוררות.
  2. לתקן בהתאם את הסכם המשתמש ותנאי השימוש שלהם.
  3. ולבצע את התיקון האמור בצורה שתתקבל על דעת בית המשפט כהסכמת המשתמש.

תנאי השימוש של פייסבוק – מחייבים?

בעיות רבות מתעוררות תמיד בשאלה – האם תנאי שימוש, תקנון ומדיניות פרטיות של אתר הם הסכם המחייב את הגולשים או לא?
פעמים רבות הסוגיה הזו מוכרעת באופן שבו האתר גורם לגולשים להסכים באופן פעיל לתנאי השימוש שלו, ומסתבר שפייסוק עושים משהו אחד נכון.
 
בפסק הדין בעניין Fteja v. Facebook, Inc. בית משפט ניו יורקי פדראלי פסק שסעיפי הסמכות המקומית וברירת הפורום לדיון משפטי (=בית המשפט) הנכללים ב"תנאי השימוש" של פייסבוק (Statement of Rights and Responsibilities) הינם מחייבים.
נקבע כי הגולש הסכים לתנאים אלו כאשר נרשם לפייסבוק.
בית המשפט דן פחות בשאלה האם מדובר בהסכם דפדפן (“browsewrap”) או הסכם הקלקה (“clickwrap”) והתמקד יותר בשאלה – האם פייסבוק סיפקה לגולש הודעה מספקת על תחולת תנאי השימוש שלה.
 
התובע טען שפייסבוק ניטרלה את חשבונו בלי צידוק מתאים ותך אפליה אסורה באופן שגרם לו פגיעה נפשית ופגיעה בשמו הטוב בין מכריו וחבריו.
פייסבוק פנתה וביקשה להעביר את הדיון לקליפורניה הצפונית על בסיס סעיף ברירת הדינים וסמכות השיפוט המקומית בתנאי השימוש שלה. פייסבוק טענה שהגולש הקליק ואישר באופן מפורש כי קרא את תנאי השימוש והם מוסכמים עליו ומחייבים אותו. התובע טען שאין שום הוכחה לכך שהסכים לתנאי ברירת הדינים והסמכות שם וכי הוא אינו זוכר שאי פעם אישר את תנאי השימוש.
 
בית המשפט בדק את תהליך ההרשמה לפייסבוק ולטכניקה של אישור ההסכמים, לרבות הרשמה באמצעות כפתור שהוצב ליד הטקסט הבא:
“By clicking Sign Up, you are indicating that you have read and agree to the Terms of Service.”  ואשר בו היה גם קישור לתנאי השימוש עצמם.
אכן, תנאי השימוש היו זמינים רק באמצעות לינק ולא היו חשופים מול הגולש מיידית, אולם למרות זאת על הגולש היה לנקוט בפעולה אקטיבית של הקלקה על כפתור שמאשר כי הוא קרא את התנאים.
 
מה ניתן ללמוד מהחלטה כגון זו?
מדובר בתנאי שימוש שהוצגו בצורה שהיא פחות מאופטימלית אך בכל זאת נאכפו, אפילו כשהתובע טען שלא היה מודע להם ולא קרא אותם. לכן, למרות ההחלטה, המלצתי היא לבעלי אתרים לוודא שתנאי השימוש שלהם יהיו חשופים בעצמם למשתמשים, אשר ידרשו לגלול אותם עד תומם טרם הקלקה על "אני מסכים", ולחילופין, לכל הפחות – חובה לכלול הודעה ברורה וחד משמעית (אולי בפונט גדול מהרגיל או בצבע בולט) בדבר תקפות התנאים שכל גולש בהכרח יהיה חשוף אליה. על התנאים להיות מקושרים בקישור לאותה הודעה ומומלץ לאפשר להוריד או להדפיס את התנאים למי שמעוניין בכך. גם בתנאים עצמם חשוב שהם יהיו קריאים וברורים בהתחשב בנסיבות וכן שהסעיפים החשובים בהם יוצגו במפורש ואולי יודגשו (בדרך כלל מדגישים את סעיפי הגבלת והסרת האחריות במיוחד).