איך עורכים הסכם מקוון עם הגולשים

או

 Shrink-wrap, Click-wrap ו-Browse-wrap – האם מחייבים ועד כמה?

 

דיני החוזים ה"קלאסיים" מבוססים על ההנחה לפיה הסכם/חוזה נכרת באמצעות הצעה מחד וקיבולה של ההצעה מנגד. כלומר – צד אחד מציג את התנאים שהוא מעוניין להתקשר בהם עם חברו, וחברו יכול לקבל או לדחות את התנאים. אם קיבל חברו את ההצעה – נכרת הסכם על בסיס התנאים המשפטיים והמסחריים שפורטו בהצעה.

חוזה מקוון, הסכם מכוון, clickwrap

הסכמי Shrink-wrap נוצרו במסגרת מכירה קמעונאית של מוצרי מדף כשאין יכולת כלכלית לנהל מו"מ אודות תנאי הרכישה בכל רכישה מחדש.תוכנות, למשל, מגיעות כשהן שמורות על אמצעי זכרון כלשהו (תקליטור למשל) וארוזות באריזות ניילון-נצמד אטומות הרמטית. הסכמי Shrink-wrap הינם הסכמים המוצמדים על גבי קופסת האריזה או בתוכה, אך מחוץ לאריזת הניילון הנצמד. משפתח אדם את אריזת הניילון הנצמד, רואים אותו כמי שהסכים לתנאי רישיון השימוש בתוכנה המפורטים בהסכם הרשיון. הסכמים אלו התאימו במיוחד למוצרי מדף (כגון משחקי מחשב) המופצים לקהל הרחב באמצעות מפיצי ביניים.

כלומר, הסכמי Shrink-wrap היו ההצעה החוזית, ואילו פעולת פתיחת הניילון עצמה נקבעה בהם כ"קיבול". אדם שלא רצה לקבל על עצמו את תוכן ההסכם – לא היה צריך לפתוח את הניילון הנצמד.

הסכמי Click-wrap (הידועים גם כהסכמי Point and click) הינם פיתוח אינטרנטי של הסכמי Shrink-wrap. בהסכם Click-wrap מופיעים פרטי ההסכם על צג המחשב בעת ביצוע פעולה כלשהי המצריכה הסכמה או רישיון של בעל התוכנה או המידע, ורק פעולה אקטיבית של הגולש, דוגמת הזזת העכבר והקלקה על התיבה "אני מסכים" תאפשר לו גישה לתוכן אותו הוא מחפש.

בהסכמי Click-wrap עצם הצגת ההסכם על הצג הינה ההצעה, בעוד שפעולת ההקלקה של הגולש (או מילוי פרטיו האישיים) מהווים קיבול.

הסכמי  Browse-wrap הינם הסכמים מעט יותר עקיפים מהסכמי ה- Click-wrapוהם כוללים בדרך כלל קישור שיש להקליק עליו על מנת להחשף לנוסח החוזה (הקישור יכול וייקרא למשל "תנאי שימוש" או "רישיון שימוש", "תקנון" או כל לשון דומה אחרת). הקישור מוביל את הגולש לתנאים שבעל האתר מבקש שיחולו על  הגולשים באתרו.

פעמים רבות הכירו בתי המשפט בהסכמי כגון אלו. למשל -

1.         בעניין  ProCD v. Zeidenberg הכיר בית המשפט לערעורים של ארה"ב עוד בשנת 1996 בהיותו של הסכם Shrink-wrap הסכם מחייב לכל דבר ועניין, ביחס לרוכש תקליטור הכולל ספר טלפונים אלקטרוני שניסה להפיצו בניגוד לתנאי הרשיון שפורטו בהסכם.

2.         בעניין   I.Lan Systems v. Netscout Service אכף בית המשפט האמריקאי הסכם Click-wrap למרות שתנאי ההסכם הופיעו רק לאחר סיום הרכישה, בשל עצם פעולת ההקשה על המקש "אני מסכים", שנקבעה כקיבול מחייב.

3.         בעניין    Register.com v. Verio נאכף הסכם Browse-wrap למרות שהגולש לא נדרש כלל להקליק על  כפתור המציין את הסכמתו. רשם האינטרנט WHOIS קבע באתר כי הגשת שאילתא כמוה כהסכמה לתנאי הרישיון המפורטים באתר. בית המשפט קיבל את עמדת האתר, וקבע כי לאור הניסוח המפורש הרי Verio הסכימה לתנאי האתר בעצם הגשת השאילתא בו.

4.           בעניין   Pollstar v. Gigmania נאכף הסכם Browse-wrap למרות שתנאי ההסכם פורסמו בדפים הפנימיים שבאתר, שכן הגולש הופנה לדפים אלו במשפט "השימוש כפוף לתנאי הרישיון".

אולם, בתי משפט אחרים נטו לתת תוקף מועט יותר להסכמים כאלו במצבים בהם לא היה ברור כי הגולש אכן ראה את תנאי ההסכם או הסכים להם מפורשות, באמצעות פעולה אקטיבית. למשל בעניין Specht v. Netscape ביה"מ לא הסכים לקבוע כי די במשפט בתחתית העמוד המזמין את גולשים לקרוא את ההסכם כדי ליצור הסכם מחייב משהוקש כפתור ההורדה (download). נפסק שגולש סביר לא היה אפילו רואה משפט זה אלמלא סרק את העמוד עד תחתיתו וכי אין סיבה אמיתית לגולש לעשות כן.

מהפסיקה (בעיקר הזרה) עולה כי הסכמים שכאלו הינם הסכמים אכיפים אולם בכפוף להתקיים תנאים מסויימים. מוטב יהא למקים אתר אינטרנט המעוניין להסדיר את מערך היחסים בינו לבין גולשיו, להבין את ההלכה החלה בתחום זה, ולוודא כי האתר שלו עומד בצורה המיטבית בדרישות שהועלו בפסיקה.

בעל אתר המבקש לכלול באתרו הסכם Click-wrap מוטב שינסה לפעול בהתאם לכללי האצבע הבאים (כמובן שמדובר בכללים לא מחייבים שאינם ממצים):

  • יש לדאוג להצהרה ברורה (מבחינה לשונית) וקריאה (מבחינה חזותית), לפיה המשך הפעילות באתר כפוף לתנאי ההסכם. יש להודיע לגולש מפורשות כי ביצוע פעולה כלשהי שתוגדר במפורש כופפת את הגולש להוראות ההסכם.
  • על כן יש לוודא שנוסח ההסכם עצמו (לא רק הפניה אליו, אם כי לפחות ההפניה והקישור) יהיה זמין בקלות יחסית לגולש במהלך שימוש רגיל באתר ועוד טרם לשימוש הראשוני בו (אן מדובר בתוכנה).
  • על ההסכם להיות מנוסח באופן ברור ולהיות קריא, ברור (אף למי שאינו עו"ד) וזמין בקלות רבה יחסית במהלך שימוש סביר באתר. רצוי שההסכם יהיה קצר ולא יכלול תנאים מקפחים (שכן בארץ יחול עליו אף חוק החוזים האחידים, הפוסל תנאים מקפחים בחוזה אחיד).
  • יש לוודא שגולש שאינו מסכים להסכם, לא יוכל להמשיך ולעשות שימוש בחומר שבאתר.
  • רצוי שהגולש יאלץ  לנקוט בפעולה אקטיבית המלמדת על הסכמתו דוגמת הקלקה על כפתור "אני מסכים".
  • רצוי שתנאי ההסכם יהיו הגיוניים וסבירים.
  • אם מדובר ברכישת מוצר – יש לשים לב שמתקימות כל דרישות הדין ביחס לקניית מוצר, אפשרות החזרתו ועוד.
  • יש לשמור רשומה פנימית המלמדת על הסכמתו האקטיבית של כל גולש.

כמובן, שכללים אלו הם כלליים ביותר, ויש להתאימם לכל אתר או לכל הסכם באופן ספציפי.

 

אפריל 2006

 

הקישו כאן והרשמו לניוזלטר בנושאי משפט, אינטרנט וקניין רוחני

(נא ציינו בכותרת המייל את המילה "הרשמה")

לעיון בבלוג שלנו בקרו ב -http://ylaw.cafe.themarker.com

  אתם מוזמנים גם לקהילת משפט האינטרנט, הקניין הרוחני והטכנולוגיה         (L@w-Tech) בקפה

 למאמרים משפטיים נוספים בתחומים הבאים:

קניין רוחני פטנטים זכויות יוצרים
סימני מסחר שמות מתחם פרטיות
אנונימיות באינטרנט לשון הרע מסחר אלקטרוני
סודות מסחריים הוצאת דיבה עסקים באינטרנט
צרכנות ספאם בלוגים
הימורים דואר אלקטרוני חוזים באינטרנט
ספקי שירות - ISP עולמות וירטואליים רשתות חברתיות

 

ליצירת קשר לחצו כאן.

באתר תמצאו מאמרים רבים שמרביתם עוסקים באספקטים שונים של דיני האינטרנט והקניין הרוחני (תחום התמחות המשרד).

לתשומת ליבכם, מאמרים אלו אינם מהווים תחליף לייעוץ משפטי, אינם מהווים חוות דעת משפטית ואין להסתמך עליהם. בהחלט יתכן שעובדות או הלכות משפטיות שונות ישנו את האמור בהם בנסיבות כל מקרה ספציפי. חובה להתייעץ עם עורך דין מומחה טרם נקיטת כל צעד בעל משמעות משפטית.

כמו כן יתכן שהמידע המופיע במאמרים כבר אינו מעודכן. המחבר אינו לוקח על עצמו לעדכן מי מהמאמרים המופיעים באתר זה ויש לבדוק כל עניין לנסיבותיו במועד הרלוונטי. שינויים בדין שחלו לאחר כתיבת המאמרים לא יכללו בהם.

מטרתם של המאמרים המצורפים הינה להציג בפניכם את התחום המורכב בו עוסק המשרד ולא מעבר לכך.

כל אותם מאמרים ותכנים אחרים מוגנים בזכויות יוצרים, אין להעתיקם או להשתמש בהם בדרך אחרת (לרבות לא עיבודם או העתקתם בלא מתן קרדיט והפניה לאתר ולעמוד המתאים) אלא לאחר קבלת אישור מפורש בכתב מעוה"ד יורם ליכטנשטיין.


לתשומת ליבכם - כל הזכויות בתכנים, בתמונות וביתר היצירות בכל עמודי האתר שמורות ושייכות לבעל האתר או מוצגות ברשיון כדין (C). אין לעשות שימוש בתוכן כלשהו מהנמצאים באתר (בין אם מאמר, לוגו, תמונה וכיוב'), אלא ברשות מראש ובכתב מאת עו"ד יורם ליכטנשטיין.

האמור במאמרים השונים באתר הוא כללי, אינו מהווה ייעוץ משפטי מחייב ואין להסתמך עליו בכל צורה שהיא. בכל מקרה ספציפי יש להעזר בבעל מקצוע המתמצא בתחום.


NTT - מערכות ניהול תוכן