שיתוף קבצים באינטרנט – האם הוא חוקי?

סוגיית חוקיות שיתוף הקבצים באינטרנט, הפרת זכויות היוצרים בעקבותיה וסוגיות דומות עלו לעין הסערה הישראלית בעקבות תביעה וצו מניעה שהגישו 27 חברות מדיה כנגד מפעילי אתרים שבין היתר היו בהם תכנים הקשורים לשיתוף קבצים (ת.א. (חיפה) 915/05 בפני כב' השופט גדעון גינת).

האחד, אתר Lionetwork.co.il בחר לנקוט בעמדה לפיה האתר אך סיקר תכנים (ולפיכך פעילותו מותרת מכח החריג לזכות יוצרים המתיר סיקור וביקורת עיתונאית של יצירות מוגנות) וכן הותיר את תקפית "התכנים" לדיון קרוב בבית המשפט.

האתר השני, Lala.co.il, בחר לצאת חוצץ כנגד עצם טענת הפרת החוק במטרה להגן על עתיד שיתוף הקבצים בארץ. במאמרנו זה נתמקד בטענות החדשניות שהעלה לה-לה על ידי באי כוחו, משרד הח"מ.

עיקר תגובתנו לצו המניעה (תגובה שהביאה בסופו של יום למחיקת הצו כמעט במלואו ולהסכם פשרה נוח מבחינת אתר שיתוף הקבצים) היתה כמפורט מטה.

מבוא – יש לפרש את הדין בהתאם לנסיבות ולהתקדמות הטכנולוגית

אמנם לשון החוק אינה משתנה (כל עוד לא נחקק חוק מתוקן, כמובן), אולם את דיני זכויות יוצרים יש לפרש בהתאם לנסיבות המשתנות (הנסיבות הטכנולוגיות, החברתיות ועוד).

דיני זכויות יוצרים מבקשים לאזן בין שני שיקולים כבדי משקל:

מחד – זכות היוצר לתמלוגים מיצירותיו, על מנת לאפשר לו להוסיף וליצור. מנגד – עידוד הפצתן של יצירות בציבור, על מנת ליצור סביבה פורה ומפרה.

המחוקק מנסה להגן הן על זכותו של האמן לתגמול על יצירתו והן על זכות הציבור לחברה תרבותית עשירה ומגוונת. כן מרחיב המחוקק את ההגנה המוענקת לאמן וכולל אף את המפיק/המפיץ מטעמו (חברות המדיה). הרחבה זו נובעת מהקשיים הרבים שהיו לפיתחן – העלויות הכבדות והחסמים הכלכליים הקשורים בהפצת היצירות בעולם שאינו מקוון, בלא אינטרנט.

התמריץ המניע את האמן הינו כלכלי ויצירתי יחדיו – מחיה בכבוד ויצירת רווח, יחד עם הכרה בערכו כיוצר (ולפיכך ניתן למצוא אמנים רבים התומכים באופן גלוי או מוסווה בשיתוף הקבצים).

התמריץ המניע את חברות ההפצה הינו כלכלי גרידא – החזר העלויות ויצירת רווח (ובכך אין פסול). בעולם שאינו מקוון, עלויות אלו היו משמעותיות ביותר, ועל כן מובן ומקובל היה מדוע החברות רצו להפרע הוצאותיהן באופן משמעותי.

רשת האינטרנט הביאה לכך שהפצתה של יצירה (ספר, תקליט, סרט, משחק, תוכנה ועוד) הינה פשוטה וזולה ביותר. די באתר לא גדול, ב"מערכת" דואר פרסומי, הפצה "ויראלית", הפצה בתוכנות שיתוף הקבצים וכדומה על מנת להביאה לידי כל המעוניין בכך (כמובן שהמפיץ זכאי להתקין על היצירה אמצעים למניעת העתקה, לשמירה על זכויותיו וכיוב').

לפיכך, משההוצאות הכרוכות בהפצה הפכו למזעריות, נעלם הבסיס לתמרוץ המפיץ "הישן", שכן הסיכון המוטל עליו (והוצאותיו) פחתו בצורה משמעותית.

על בסיס פרשנות זו יש לקרוא ולהבין את יתר הטענות כפי שהועלו על ידינו ואשר מפורטות מטה.

העתקת "קלטות" על ידי הגולשים חוקית היא, ועל כן גם פעילות האתר חוקית.

תיקון שחוקק בשנת 1996 לפקודת זכות יוצרים, 1924 נועד להתגבר על ההעתקות הפיראטיות שנפוצו אז (לדוגמא באמצעות מכשירי וידאו או רשמקולים המכילים שתי קלטות).

המחוקק הבין כי לא יוכל למנוע את ההעתקות הלא חוקיות, וכמאמר הפתגם If you can't beat them join them בחר להורות כי העתקות פרטיות שלא לצרכי מסחר הן חוקיות.

על מנת שלא לפגוע במטה לחמם של היוצרים, המבצעים והמפיצים, קבע המחוקק אף תגמול ישיר לכיסם, בעקבות אותה הפרה המונית של זכויות, שהפכה לפתע להיות מותרת – המחוקק קבע תגמול בגובה 5% ממחירה לצרכן של כל קלטת, שיתחלק בין כל בעלי הזכויות ביצירות. המשלמת את אותו מס היתה המדינה.

לנוחותכם נוסח הפקודה הרלוונטי:

  • 3ב – "קלטת" – התקן שאין עליו טביעה ושניתן לטבוע בו טביעה קולית או טביעה ויזואלית, למעט התקן המיועד לשימוש במחשב.
  • 3ג – לא תהיה זו הפרה של זכויות יוצרים ומבצעים לטבוע או לשעתק יצירה על גבי קלטת לשם שימוש פרטי וביתי שלא למטרות מסחריות.
  • 3ד – (א) הממשלה תפצה את בעלי זכויות היוצרים ואת בעלי זכויות המבצעים על אבדן הכנסה ופגיעה בזכויות, הנגרמת להם בשל טביעה או שעתוק על קלטות, לשם שימוש ביתי או פרטי, לפי סעיף 3ג.
  • ד3 – (ב) – הממשלה תעביר לחברות התמלוגים, מדי שנה, סכום בשיעור 5% מהמחיר לצרכן, ללא מס ערך מוסף, של סך כל הקלטות שנמכרו בישראל לשימוש פרטי וביתי בשנה שקדמה לשנה הנדונה".

בדברי ההסבר להצעת החוק נאמר:

"עם התפתחות הטכנולוגיה ומגוון האפשרויות להטבעה, להקלטה, לשכפול ולשיעתוק של יצירות אף באמצעים ביתיים פשוטים, נפגעות זכויותיהם של היוצרים והמבצעים.

חוק זה בא לפצות את היוצרים והמבצעים על פגיעה זו, ולאפשר הגנה ראויה על זכויותיהם, תוך ראיה של חשיבות תרומתם לתוצר האמנותי.

עוד מוצע שלא יראו טביעה ושעתוק לשימוש פרטי או ביתי כהפרת זכויות יוצרים ומבצעים (סעיף 3ג המוצע לפקודה)."

האם "תקליטור" (CD או DVD) הוא קלטת?

על כך אין חולק. הן לשון החוק, הן החלטות בית המשפט העליון (בפרשת אן. אם. סי. נ' עיריית חולון) והן חברות התקליטים עצמן (בתביעה שהגישו לבית המשפט המחוזי בחיפה בת.א. 915/05), הכל מסכימים כי תקליטור הינו קלטת לפי הגדרת החוק.

האם "השימוש הוא פרטי?

הדבר תלוי במשתמש. אולם לכל ידוע כי ההורדות מתבצעות באופן של קבע לצרכים פרטיים באופנים שונים. גיבוי לתקליטור שנקנה כדין, האזנה לדיסק שהגולש אינו בטוח אם ברצונו להורידו או סתם העתקת יצירה להשמעתה במערכת הסלונית או ברכב – כולם הם "שימוש פרטי".

מי שאינו עושה כך – אכן חשוף לתביעה אישית בשל הפרת זכויות יוצרים. אלא שרוב רובם המכריע של הגולשים פועלים לצרכים פרטיים או ביתיים בלבד.

האם השימוש הוא לצרכי מסחר?

מבלי להכנס להתפלפלות משפטית, ברי כי אף אחד מהגולשים אינו "עושה רווח" על הקבצים שהוא מוריד או מעלה לרשת, ולמעשה הגולש אינו מחוייב להעלות קבצים לרשת. למשל, ברור כי בגולש שאך מוריד קבצים (וישנן תוכנות המאפשרות זאת, לרבות תוכנות אימיול מסויימות) אינו פועל לצרכי מסחר.

נציגי חברות התקליטים טענו באופן לא פורמלי שעצם ההורדה וההעלאה של התוכנות היא בגדר פעולת מסחר, אולם טענה זו בעייתית היא ובוודאי שאינה חלה על מי שרק מוריד או רק מעלה תוכנות.

סיכום טענה

אנו רואים כי הגולשים המשתפים פעולה בשיתוף קבצים עשויים להכנס בגדר החריג שקבע המחוקק כך שפעילותם אינה פעילות העולה כדי הפרת זכויות יוצרים.

בהכרח, אתר המסייע לפעולה זו (יהא אשר יהא, לאו דווקא האתר הנתבע) אינו מסייע להפרת זכויות יוצרים. לא יעלה על הדעת שכאשר פעולתו של אדם חוקית – סיוע לו יהא לא חוקי.

האתר מתפקד כ(אינדקס של) ספריה ציבורית

עוד טען האתר, כי התוכנה מתפקדת כ"ספריה ציבורית" והאתר משמש "אינדקס" שלה.

בעניין אן. אם. סי. נ' עיריית חולון נקבעו הקווים המנחים להגדרת "ספריה ציבורית":

  1. הספריה תהיה פתוחה לציבור הרחב ותיענה לכל המבקש להרחיב דעת לבוא בשעריה.
  2. שירותי הספריה הבסיסיים ינתנו חינם, ובכך תובטח לכל אדם זכות למקור גישה חשוב זה של השכלה, תרבות ודעת.

תוכנת ה-eMule (ויתר תוכנות שיתוף הקבצים) הינה תוכנה חינמית, חופשית לכל דורש, והחומרים המצויים בה חופשיים אף הם לכל דורש. כמעט בכל בית בישראל מצוי כיום מחשב עם חיבור לאינטרנט ודי בכך כדי להיות "מנוי" על ה-eMule .

האתר נמצא במעמד מוגן אף יותר, שכן הוא פועל כמעין "אינדקס" של אותה ספריה ואינו מכיל כלל את הקבצים הנטענים להיות מפרים אלא רק את שמם.

ה-eMule מאגדת את כל היצירות ומציבה אותן במקום פומבי הנגיש לכל גולש. כל גולש יכול להוריד כל יצירה חינם אין כסף. משמע, זוהי פעולה זהה לפעילותה של ספריה ציבורית המעשירה את המשתמשים בה.

לגבי שאלת "מסחריות" הספריה, הובהר כי האתר פעל מאז ומעולם שלא למטרות רווח, הפרסומות (והתרומות בשלב מאוחר יותר) שימשו אך להחזרת עלויות התפעול, ואף זאת לא במלואן. עם זאת, המדובר בסוגיה שתוכרע בכל מקרה לגופו.

העתקת יצירות אומנותיות המוצגות בציבור:

סעיף 2(1)(iii) לחוק זכויות יוצרים מ-1911 קובע, כי לא יראו כהפרת זכות יוצרים את עשייתם של העתקים מיצירות דוגמת פסלים, יצירות אמנות ויצירות אדריכליות, אם דברים אלו נמצאים באופן קבוע במקום או בבניין ציבורי.

כלומר, החוק מאפשר העתקה של יצירות מסויימות הנמצאות במקום ציבורי מבלי שהדבר יחשב הפרת זכויות יוצרים.

סעיף זה נועד לאזן בין הזכויות המונופוליסטיות המוקנות ליוצר לבין אינטרס הציבור כי היצירות תופצנה באופן שיקדם את השיח התרבותי האנושי.

איזון זה מושג על ידי הגנה על זכות היוצר למנוע הפצה ראשונה של היצירה וכן למנוע את העתקתה, אולם תוך הגנה על זכות הציבור במקרים בהם היצירות נמצאות במקום ציבורי-פומבי כך שכל אחד יוכל להינות מהן בלא הגבלה.

לשון הסעיף חלה לכאורה רק על צילומים, פסלים, יצירות אמנות, יצירות אדריכליות וכד'. אולם ברור כי יש לפרש את סעיף זה לאור הנסיבות והטכנולוגיה. כך, למשל, ד"ר ש. פרזנטי (ב"כ חברות המדיה בתיק) מתארת בספרה כי הסעיף חל אף על סרטי קולנוע.

אולם, הבנה של ההגיון העומד בלב הסעיף הינה קריטית. כאמור, כאשר יצירה כבר נמצאת ברשות הציבור באופן קבוע, הרי שהטלת מונופולין על השימוש בה הינו אבסורד ויפגע בציבור עצמו באוחרח אנוש.

הגבלת היצירות המפורטות בסעיף נובעת פשוט מהשוני באמצעים הטכנולוגיים המאפשרים הצגת יצירה בציבור לאורך השנים. בעבר, ניתן היה להציג בציבור באופן של קבע רק פסלים, תמונות, בניינים וכדומה. כיום, התפתחות הטכנולוגיה הביאה לכך שגם שירים, סרטים, משחקים, תוכנות ועוד ימצאו "במקום ציבורי על דרך של קבע".

הלוא תוכנת ה-eMule הינה תוכנה נגישה חינם לכל שכבות הציבור ובוודאי שהיא מקום ציבורי שאינו פרטי ("מקום פרטי" הינו מקום שבעליו רשאי ויכול למנוע את הגישה אליו)

כמו כן, לאור כמות הגולשים הנוטלים חלק בשיתוף קבצים ניתן בכל עת לאתר ברשת כל יצירה כמעט. בוודאי שאת כל היצירות הפופולאריות שמרבית הגולשים מעוניינים בהן.

משכך, ההגיון החל על הסעיף יחול גם בענייננו, והעתקת יצירות המצויות באימיול אינה עולה כדי הפרת זכות יוצרים.

עוד הועלו בתיק מספר טענות נוספות (כגון הצורך לאמץ מארה"ב את ההגנות החלות על "ספק שירות" כמפורט בחוק זכויות היוצרים במילניום הדיגיטלי, כגון העדר תחולת "הפרה תורמת" בענייני זכויות יוצרים (להבדיל מפטנטים) בישראל וכיוב').

אחרון נזכיר את ההתבססות הרבה על פסק הדין האמריקאי שניתן בעניין גרוקסטר ב-27.6.2005 (380 F.3d 1154). הדעה הרווחת הינה כי באותו עניין קבע בית המשפט כי שיתוף הקבצים אסור באופן נחרץ. אלא שלא כך הדברים. עיון בפסק הדין מלמד שהשופטים נחלקו בדעותיהם, ומסקנתם הסופית היתה ששיתוף קבצים חוקי בהחלט, אלא אם המפעיל לא עמד במספר קריטריונים שקבע פסק הדין.

פסק דין זה עורר תרעומת וביקורת רבה בארה"ב, ובעיקר טענות בדבר היותו מעורפל, לא ברור ולא קובע קו מנחה מדוייק.

טרם לפסק דינו של בית המשפט העליון בעניין גרוקסטר (ולמעשה במידה רבה גם לאחריו), שלטה בארה"ב הלכת סוני (פרשת קלטות הוידאו – בטאמקס. 464 U.S. 417) שתמציתה היא: כאשר מדובר בטכנולוגיה המשמשת להפרת כויות יוצרים, הרי כל עוד יש לה שימוש סביר שאינו מפר זכויות יוצרים – אין לפגוע בטכנולוגיה ושימוש בה כשלעצמו אינו מהווה הפרת זכויות.

פסק דין סוני קבע קווים מנחים מדוייקים, ולמעשה גם בעניין גרוקסטר לא נדחתה הלכת סוני, אלא הוספו לה תנאים החלים על יצרן התוכנה.

הביקורת שנמתחה על צמצום הלכת סוני, מלמדת כי אל לבית המשפט הישראלי לאמץ את השיטה הקובעת סטנדרט מעומעם שאינו ברור ולהעדיפו על סטנדרט ברור שיש בו כדי עידוד לפיתוח טכנולוגי מואץ.

הדוגמא שהובאה לעניין זה בבקשה, עסקה בגולש מן הישוב, הרוכש אמצעי זכרון חזקים (שבדרך כלל אין בהם צורך אלא על מנת לאחסן יצירות מולטימדיה הצורכות מקום אחסון רב), משתמש בתוכנת צריבת דיסקים ובצורב דיסקים (שבהכרח משמשים לצריבת יצירות "פיראטיות" על דיסקים) ובנגן המדיה המועדף עליו (אשר אף הוא משמש לשמיעת יצירות "פיראטיות" בהכרח, אם לא כולן אז בוודאי מרביתן), תוך שימוש בפס רחב שמעמידות לרשותו ספקיות האינטרנט וחברות התשתית (פס כה רחב שלמעשה אין בו צורך אלא להורדת קבצים "פיראטים").

בסיפור זה, כל אחת מהחברות המעורבות למעשה חשופה לתביעה בגין הפרת זכויות יוצרים אם תאומץ הלכת גרוקסטר. ברור כי לא לכך התכוון המחוקק.

אחרון הזכיר האתר מחקרים שנערכו בארה"ב ובבריטניה המוכיחים כי הנזק לחברות המדיה מהורדות הקבצים הינו שולי, וכי גולשים המרבים להוריד קבצים אף מרבים לרכוש מוסיקה "חוקית".

נובמבר, 2005.

תגובות גולשים