דואר זבל (ספאם) – מי אחראי?

משלוח דואר זבל (ספאם) על ידי משרד פרסום ולא מפרסם – האם מטיל אחריות?

מה קורה כאשר נעשה שימוש בדואר זבל (ספאם) על ידי שלוחיו של בעל העסק, כמו משרד הפרסום המקוון שלו, ולא על ידי בעל העסק עצמו?

יש האומרים – אחריות מוחלטת. אם העסק שלך פרסם באמצעות דואר זבל, אתה אחראי. אתה אחראי לבדוק שאתה או כל מי שפועל מטעמך פועל על פי החוק ואם לא עשית כן – אחריותך.

גישה אחרת אומרת – פטור מלא. אם לא אתה המפרסם בפועל אלא מישהו אחר מבצע את הפרסום עבורך, אינך חב. רק מי שפרסם ושלח את דואר הזבל בפועל חייב.

בארה"ב חל ה-CAN-SPAM הפדראלי שאימץ גישת ביניים וקובע (בסעיף 6 לו) שמי שביודעין עושה שימוש בדואר זבל במסגרת הפרסום שלו, אחראי למשלוח דואר הזבל כמו השולח עצמו. שאלת השאלות בנושא זה בארה"ב היתה מה יחשב כידיעה ומה לא יעלה כדי ידיעה.

בעבר ניתן היה להבין (Fenn v. Redmond Venture, Inc.) כי אם ערכת הסכם עם הפרסומאי בו התרעת בפני משלוח ספאם, אתה מוגן, וכך גם היה כאשר המפרסם נקט במדיניות ניטור ושליטה על הפרסומאים (Hypertouch, Inc. v. Kennedy-Western University).

ב-2.3.2007 ניתנה החלטת ביניים בתיק בנושא זה בעניין U.S. v. Cyberheat, Inc. (זהירות – PDF). העובדות במקרה זה היו כדלקמן: המפרסם עשה שימוש בעזרתם של כל מיני שלוחים (affiliates) ופירסם את אתריו (אתרי פורנוגרפיה). המפרסם לא הפעיל הליכי סינון מתאימים לבדיקת איכות השלוחים (ה-affiliates), לא בדק כיצד הם מפרסמים וגם כשקיבל תלונות לא בהכרח סיים את קשריו איתם.

במצב דברים זה בית המשפט סירב לקבל את טענתו למחיקה על הסף, והעביר את הדיון להכרעה עובדתית בשאלת הידיעה של המפרסם אודות השימוש שעשו שלוחיו בדואר זבל.

בארץ מתקיימים בעצם דיונים אודות הצעת חוק התקשורת (בזק ושידורים) (תיקון ס' 33), התשס"ה-2005 (*) (עוד PDF). נוסח הצעת החוק אוסר על "מפרסם" לשגר דבר פרסומת באמצעי תקשורת כמו פקס ודוא"ל בלא קבלת הסכמת הנמען, למעט פניה חד-פעמית לבית עסק להסכים לקבל פרסומות כאמור. להצעת חוק זו אספקטים רבים, אבל לענייננו היום קובע סעיף 30.א(י) כי "מפרסם" הינו –

"מי ששמו או מענו מופיעים בדבר הפרסומת כמען להתקשרות לשם רכישתו של נושא דבר הפרסומת או מי שתוכנו של דבר הפרסומת עשוי לפרסם את עסקיו … או מי שמשווק את נושא דבר הפרסומת בעבור אחר".

כלומר, כל עוד לא תתוקן הצעת החוק, הדין הישראלי יהיה שונה מהאמריקאי, בכך שתוטל אחריות ישירה ולמעשה – אבסולוטית – על מי שעסקו או מוצריו או שירותיו נכללו בדבר דואר זבל שנשלח, אפילו אם לא נשלח מטעם אותו מפרסם ואפילו אם אותו מפרסם אסר על משלוח דואר זבל.

לאור עמדת חברי הועדה ומשרד התקשורת, נקבע בהצעת החוק פיצוי חוקי מוגדר של 1,000 ש"ח לדואר זבל. עכשיו תארו לעצמכם כמה קל למתחרה שלכם לשלם כמה מאות שקלים עבור משלוח דואר זבל עבור העסק שלכם… גם ניסוח המודעה יהיה בוודאי לוקה בחסר, והמתחרה יוכל רק להמתין ולחכך ידיו בהנאה כשאתם תתבעו על ידי עשרות גולשים שיחפשו רווח קל ומהיר…

בהצעת החוק ישם רכיבים רבים חשובים נוספים, דוגמת המנגנון שחייבים לפעול לפיו לשם משלוח דואר זבל "חוקי", מודל ה-opt in להצטרפות למשלוח דואר זבל, ההגבלות על משלוח דואר זבל גם למי שהצטרף לרשימה וכדומה. על אלו – ברשימות הבאות.

מרץ 2007

(*) [עדכון: לאחר כתיבת טקסט זה חוקק תיקון 40 לחוק הבזק (תקשורת) המגדיר את הדין ביחס למשלוח דואר זבל באמצעים אלקטרוניים, ומומלץ לקרוא את האמור מעלה בכפוף אליו]

תגובות גולשים