הסכם אדסנס של גוגל. תנאי מקפח בחוזה אחיד?

מקדמי אתרים (SEO) ובוני אתרים צריכים לקחת לתשומת ליבם החלטה שניתנה בבית המשפט לתביעות קטנות בה עלתה השאלה העקרונית – האם הסכם גוגל Adsense אינו חוקי (ובלשון המשפטנים – תנאי מקפח בחוזה אחיד)?
 
עובדות המקרה הן פשוטות – מקדם אתרים מסויים הקים כמה אתרים שכל מטרתם היתה רכישת תנועה והפקת רווחים מפרסומי Adsense שנשתלו באותם אתרים. גוגל זיהתה כי האתרים שהקים כללו תכנים משוכפלים מויקיפדיה, גולשים "קנויים" ועוד פגמים שכל מי שעוסק בתחום מכיר אותם. כמובן שגוגל לא אהבה את האתרים, ולמעשה הפסיקה את ההתקשרות עם התובע והפסיקה להציג מודעות Adsense באתרים שלו.
 
בהתאם להסכם המשתמש (EULA) של גוגל, החזירה גוגל למפרסמים ששילמו עבור הופעה באתרי התובע את הסכומים ששילמו, ולא מסרה בידי התובע את חלקו באחוזים המגיעים לו בעבור אותם כספים שהוחזרו (68% או 51% מהכנסות גוגל מהמפרסמים, לפי העניין).
 
התובע הגיש תביעה לבית המשפט לתביעות קטנות בתל אביב בה עתר לקבל את הכספים המגיעים לו, שעלו לפי החישוב שלו כדי 8,500$ (בכתב ההגנה גוגל לא הציגה סכום חלופי של כמה כספים החזירה ולכן הסכום בו נקב התובע אומץ כמות שהוא).
 
השופט הסכים כי אכן אתרי התובע כללו העתקות מויקיפדיה וכי למעשה היו מעין 'מלכודת גולשים'. השופט גם הביע את אי שביעות רצונו מאתרים דוגמת אלו.
 
בהמשך, מציג השופט ניתוח של האינטרסים של המפרסמים ושל גוגל ב- Adsense וקובע כי מבחינת המפרסמים – האינטרס שלהם יהיה שגולשים יחשפו למוצריהם, אפילו אם לא יבצעו קניה. השופט סבור שמרגע שגולשים הקליקו על המודעות ונכנסו לאתרי המפרסמים, בכך התגשמה הציפיה מאותן פרסומות (שיובילו טראפיק לאתר המפרסם) ולמעשה גוגל לא היתה צריכה להחזיר את הכספים למפרסמים. לא רק זאת, אלא שהחזר הכספים למפרסמים למעשה לא היה סביר לדעת בית המשפט.
 
תרשו לי לחלוק מעט על דיעה זו שמתאימה לאינטרנט ה"ישן" לפיו האתר נמדד לפי כמות ה"עיניים" שצופות בו. מי שעוסק בתחום מבין ויודע שכיום המודלים העסקיים נעים מהכיוון הראשוני של תשלום לפי כניסות לכיוון המודל של תשלום לפי פעולה. קביעה עובדתית זו של השופט בלי חוות דעת מעוררת תמיהה, אבל בכל זאת – תביעות קטנות…
 
השופט מוסיף וקובע שהסכם המשתמש של גוגל מהווה חוזה אחיד לפי הדין הישראלי (נדמה לי שאיש לא יחלוק על קביעה שכזו), אבל מכיוון שסעיף כזה  בהסכם המשתמש של גוגל סותר את הוראות סעיף 4(2) לחוק חוזים אחידים (חזקת "תנאי מקפח" העוסקת ב"תנאי המקנה לספק זכות בלתי סבירה לבטל, להשהות או לדחות את ביצוע החוזה או לשנות את חיוביו המהותיים לפי החוזה") הרי שסעיף כזה נחשב סעיף מקפח בחוזה אחיד.
לקביעת בית המשפט – גוגל לא היתה רשאית להחזיר את הכספים למפרסמים, אלא לכל היותר לבטל את המשך הצגת הפרסומות באתר ולתבוע את בעל האתר על ההפרש.
 
כיוון שכך, השופט ביטל את הסעיף וקבע כי על גוגל להחזיר לתובע את הכספים שלא שולמו לו ואשר הוחזרו (לטענת גוגל) למפרסמים.
 
ומה אנחנו לומדים מפסק הדין? כמה דברים. למשל:
  • לא לעולם חוסן. גם בהסכמים מקוונים, ואפילו כאלו של גוגל, יכולות ליפול תקלות שיאפשרו לכם להגן על עצמכם. אל תוותרו אם אתם חושבים שאתם צודקים.
  • ניסוח סעיפים בהסכמים אינטרנטיים אינו תהליך פשוט, ולעיתים ניסוח קיצוני מדי עלול להוות בעיה (לא תמיד. תלוי בנסיבות ובשיקולים. אבל צריך לקחת זאת בחשבון).
 
(ראו ת"ק 31732-05-11)