חוק הספאם מחייב התמודדות מראש של עסקים
פסק דין בתביעה ייצוגית לפי חוק הספאם מחייב בעלי עסקים להזהר, להתייעץ עם עורך דין מומחה, ולהכיר את הדין החל על משלוח מסרים פרסומיים
אפתח במסקנות (אמ;לק):
- אל תשלחו הודעות ללקוחות אלא אם התייעצתם עם עורך דין מומחה ווידאתם שאלו אינן אסורות. גם אם מדובר בהודעות הטבה או מידע, הן עדיין עלולות להחשב כמסר פרסומי, האסור על פי חוק.
- דאגו לקבל הסכמה מכל מקבל מסרים פרסומיים, שתנוסח בהתאם לפסיקת בתי המשפט.
- דאגו שההסכמה תתקבל בצורה מפורשת, מדוייקת וכן תהיה ברורה ולא נבלעת.
- דאגו שההסכמה תתועד בדרכים אמינות שניתן להגישן אחר כך לבית המשפט.
- דאגו שהמסרים הנשלחים יעמדו בדרישות הדין ביחס לתוכנם (נכון, זה לא היה חלק מפסק הדין אך גם זה רכיב חשוב).
- אחרת, אתם צפויים לסכנת פיצויים מאוד משמעותיים (הפיצויים והחזר ההוצאות שנפסקו בתביעה זו עשויים להגיע למספר מליוני ש"ח לא מבוטל).
האמור במאמר זה הינו כללי, אינו מפורט ואין להשתמש בו כתחליף לייעוץ מקצועי.
הרקע
בית המשפט המחוזי בחיפה, השופט מנחם רניאל, קיבל תביעה ייצוגית שהגישו תובעים ייצוגיים (זיו גלסברג ואיתי נתנאל) שיוצגו על ידי עוה"ד נדב אפלבאום (כבוד, נדב) בעניין ספאם ודואר זבל. במצב דברים כזה, חשוב שעסקים שמעוניינים לשווק את עצמם – יכירו את הדין ויפנימו כיצד עליהם לנהוג.
עיקרה של התביעה עסק בעסק לניהול כנסים וידע אשר שיגר הודעות פרסום במסרונים, SMSים ומיילים.
הדיוור בוצע באמצעות ספקיות דיוור ישיר דוגמת אקטיב טרייל וטלמסר. המסקנה החשובה ביחס אליהם היתה שנתונים שספקי הדיוור הישיר צירפו, התקבלו על דעת בית המשפט (כראיה מוסדית קבילה) ושימשו לרעת השולח.
מה זה דבר פרסומת אסור?
בית המשפט בחן את הגדרת המונח "דבר פרסומת" וקבע כי זו הגדרה רחבה. ההגדרה כוללת כל מסר פרסומי שנועד למשוך את הנמען להתקשר עם המפרסם וכן כל מי שמקדם באמצעות מיילים ומסרונים את עסקיו.
בית המשפט קובע כי מטרת הוצאת הכסף מהמקבל אינה חייבת להיות המטרה הישירה והדומיננטית. די בחשיפה לשירותי המפרסם כדי להוות דבר פרסומת. קיומו של האינטרס העסקי של המפרסם הוא המכריע, גם אם בסך הכל מסר מידע חשוב למקבל.
כלומר – גם אם ההצעה רק מיטיבה עם מקבליה ומעניקה הטבה או הנחה, זה עדיין דבר פרסומת שצריך לעמוד בדרישות החוק.
מי אחראי להוכיח הסכמה לקבלת מסר פרסומי?
הנטל להוכיח את ההסכמה לקבל הודעות פרסומיות מוטל על המפרסם.
תירוצים כמו "לא שמרתי", "נשרף לי המחשב" ו"הכלב אכל לי את דיסק הקשיח" לא יעזרו לכם.
כשהנתבעת כשלה ולא הצליחה להוכיח שבידיה הסכמות מתועדות בצורה טובה של ההסכמות – הרי שהיא לא עמדה בנטל.
קיומו של קובץ לא ברור, או אזכור המשלוח בתקנון שלא אושר – לא די בהם.
נקודות נוספות על ספאם וראיות
אמנם הנתבעת טענה לטעות נקודתית במשלוח של כמה הודעות. אלא שהטענה נדחתה. ככל שרצתה, חובה היה עליה להוכיח טעות זו, ומשלא עשתה כן – כשלה בהוכחת ההגנה.
בפני בית המשפט גם הוצגו ראיות לפגיעה שנגרמת למקבלי המסרים: פגיעה קוגניטיבית-ביצועית ופגיעה רגשית-חווייתית. חוות דעתו של פרופ' דן זכאי יצרה קשר ישיר בין משלוח דברי הפרסומת לבין ההטרדה ועוגמת הנפש.
פיצויים על תביעת ספאם נגד עסקים
לראשונה בישראל (למיטב ידיעתי, ואשמח אם תתקנו אותי), התקבלה תביעה ייצוגית שכתוצאה ממנה חשוף עסק, כשר ולגיטימי לכל דבר לפיצויים בהיקפים של מליוני ש"ח, פשוט בגלל שלא הקפיד לשמור על הוראות החוק ולעמוד בהן.
גם נפסק פיצוי אינדיבידואלי למקבלי הספאם (מי שסבור שהוא נמנה על הקבוצה מוזמן ליצור קשר עם עוה"ד התובעים) [הערת המחבר: כבר לא רלוונטי] העולה כדי 100 ש"ח לכל הודעת SMS ועוד 50 ש"ח לכל עשר הודעות מייל. הקבוצה מונה, כך ציין בית המשפט כ-66,000 מקבלי מיילים ו-31,000 מקבלי סמסים. כלומר, פיצוי משמעותי.
פעולת כפל פשוטה מעוררת חשש שסכומי הפיצוי שיקבלו חברי הקבוצה מהשולחת יהיו גבוהים ביותר.
בנוסף נפסק לקבוצה עוד פיצוי גבוה ומשמעותי להוצאות התובעים הייצוגיים ושכ"ט באי כוחם.
מסקנות על דואר זבל ומסרים פרסומיים
החוק אינו אוסר משלוח דברי פרסום. החוק לא נועד למנוע מעסקים לפרסם את עצמם.
אלא שהחוק מחייב עסקים לעשות זאת בצורה מיודעת, מבוקרת ורק לאחר קבלת הסכמה.
הבעיה הגדולה למתדיינים בבתי המשפט היא להוכיח עובדות שנראות לבעלי עסקים ברורות מאליהן. אם לא תכינו עצמכם מראש, תבססו את ההגנה על העסק שלכם ותתעדו את כל התהליך בצורה העולה בקנה אחד עם החוק והפסיקה – פסק הדין הזה מלמד אותנו שקיים סיכון כבד לעסקים רגילים וכשרים.
בנסיבות אלו אנו ממליצים להתייעץ עם עורך דין מומחה ולהתאים את פעילות ומדיניות הספאם והמסרים הפרסומיים שלכם – לחוק.
האמור מעלה הוא כללי, אינו מחליף יעוץ משפטי ספציפי לעסק שלכם ואין להסתמך עליו.
המאמר נכתב ב-2019 ונבדק ע"י עורך הדין יורם ליכטנשטיין.
המאמר אינו המלצה ואין להסתמך עליו אלא לפנות לייעוץ ספציפי.
עודכן לאחרונה ב-18.08.2021.
האמור במאמרים השונים באתר הינו הסבר כללי, אינו מהווה ייעוץ משפטי מחייב ואין להסתמך עליו בכל צורה שהיא.
בכל מקרה ספציפי יש להעזר בבעל מקצוע המתמצא בתחום והאמור באתר אינו יכול לספק פתרון לבעיה ספציפית.