האם אפשר להשתמש בשם של עסק בחיפוש ממומן?

שימוש בשמו של מתחרה במסגרת פרסום ממומן בגוגל ובקמפיינים המתבססים על מילות חיפוש ייעודיות, הוא תפוח אדמה לוהט שמסעיר את עולם הפרסום הדיגיטלי זמן רב. על מנת להקל עליכם, נציג מקרה בו הפסיקה הישראלית התייחסה לפעולה שכזו וכיצד היא פתרה אותו.

בעבר כבר היתה פסיקה ישראלית (עדיין לא בבית המשפט העליון). הכלל היה ששימוש בשם המתחרה כמילת חיפוש הוא לגיטימי, אך שימוש בו באתר עצמו – אינו לגיטימי. (גילוי נאות: הסטנדרט האמור לא השתנה).

לפני זמן מה ניתן פסק דין (הח"מ לא ייצג בו) בעניין שתי חנויות שעיסוקן חיות מחמד וצרכיהן – חנות "קקאדו" וחנות "גולדפיש".

פסק הדין של בית משפט השלום ברחובות הוא ארוך ומעניין. במאמר זה אנסה לתמצתו. שימו לב שכמו כל תמצית, בהכרח האמור כאן לא יהיה מדוייק לחלוטין. אנא אל תסתמכו על מאמר זה בכל נושא ספציפי. גשו לבדוק את עניינכם מול עורך דין מומחה בתחום זה, שכן אחרת יתכן שהאמור כאן לא יהיה מדוייק למקרה שלכם.

שני יסודות משפטיים עיקריים נבדקו בפסק הדין: עוולת גניבת עין, ועוולת הכבדה על גישה לעסק (סעיפים 1 ו-3 לחוק עוולות מסחריות).

גניבת עין:

עוולת גניבת עין כוללת 2 רכיבים שיש להוכיחם: הוכחת המוניטין של התובע והוכחת סכנת הטעיית הלקוחות.

הוכחת המוניטין היא הוכחה לא פשוטה. על התובע מוטל נטל לא מבוטל להציג ראיות משמעותיות (למשל חוות דעת מקצועית, סקר דעת קהל מקצועי, הוכחת השקעה משמעותית בקידום המוניטין לאורך זמן וכדומה, הכל לפי הנסיבות הספציפיות).

עובדתית בית המשפט קבע שרכיב זה לא התקיים (כלומר, המוניטין לא הוכח כפי שהיה על התובע להוכיחו), ולכן עילת גניבת עין אף היא לא התקיימה.

ובכל זאת בחן בית המשפט את רכיב החשש להטעיה, ולו כדי לתת לנו הבנה טובה יותר על הנסיבות. בחינה זו יש לה חשיבת לצורך הבנת התחום.

אלא שלפני בחינת רכיב זה הפנה בית המשפט זרקור והאיר את נושא חוזקו של הסימן שהגנתו מתבקשת. בית המשפט חידד את האבחנה (ואת ההגנה המשפטית) בין ארבעת סוגי סימני מסחר: (1) מותגים גנריים לתחום (לא יוגנו), (2) מותגים מתארים את התחום או מוצריו (לא יוגנו אלא אם יוכח אופי מבחין משמעותי), (3) מותגים מרמזים (ניתן להגן עליהם) ו-(4) מותגים שרירותיים שאינם קשורים לתחום או למוצר (יוגנו בצורה חזקה).

מכאן אנו למדים מסקנה ראשונה: הקמתם עסק שתרצו להגן על המוניטין שלו בהמשך הדרך – ביחרו שם ייחודי, שאינו מתאר.

כך למשל, המותג הנדון ("קקאדו") הינו "סימן מתאר" (או "מרמז") ולכן נוצר קושי להגן עליו. הרי כל אחד מאיתנו שישמע את השם, מיד יחשוב על חיית מחמד (תוכי).

המשיך בית המשפט קבע (לאור "המבחן המשולש") שהשם המועתק היה זהה וקהל הלקוחות היה דומה. עם זאת, רכיב "נסיבות המקרה" (כפי שיוסבר מיד) מוביל להחלטה כנגד הנתבע ברכיב זה של הטעיה.

לכן עילת גניבת העין לא התקיים ולא נפסקו פיצויים בעטיו.

הכבדה על גישה לעסק

רכיבי עילה זו הם ש-(1) מדובר בשני עוסקים, (2) אשר אחד מהם מכביד על גישת לקוחות, ספקים או סוכנים לחברו, וכן (3) מתקיים יסוד בלתי הוגן.

רכיבי עילה זו התקיימו. אולם הם התקיימו בשל התנהגות פסולה ספציפית של הנתבע (התנהגות שאינה קשורה בסימן ובמותג עצמו). בפני בית המשפט הוכח שהנתבע פעל בצורה אקטיבית "להודיע" לספקי הסחורה שלו, שהוא יחדל מלרכוש את סחורותיהם אם ימכרו גם ל"קקאדו". התנהלות זו, קבע בית המשפט, מהווה רכיב תחרות שאינו הוגן ועל כן עילה זו התקיימה.

אלא, שבניגוד לעוולת גניבת עין (בה קובע הדין פיצויים ללא הוכחת נזק), עילת "הכבדה על עסק" מחייבת הוכחת נזק שכן זו עילה נזיקית (ניתן כמובן גם להוכיח פיצויים על דרך של "אומדנא", אך נזק צריך להיות). מכיוון שהתובע כשל בהוכחת נזק בפועל, תביעתו נדחתה על אף שהוכיח את העילה האמורה.

לסיכום, בית המשפט דחה את התביעה אך התרשם לרעה מהתנהלותו המסחרית הלקוייה של הנתבע ולא החזיר לנתבע את הוצאותיו (המשמעותיות), לאור חוסר תום הלב בהתנהגותו.

הכללת שם המתחרה בטייטל העמוד:

מי מבין לקוחותי שעוסק בפרסום דיגיטלי ימצא עניין בנקודה זו – בית המשפט קבע שאמנם אין לצדדים שליטה על האלגוריתם של גוגל ועל התוצאות המוצגות בפני המשתמשים, אולם יש להם שליטה בטייטל שנקבע לכל עמוד רלוונטי. ואם שם מתחרה (המותג שלו) מופיע בטייטל, הרי זו אחריות הנתבע שלא יקרה דבר כזה או פשוט להסירו.

הלכה זו חוזרת על ההלכה הידועה כיום, לפיה לגיטימי לעסק להשתמש בשמו של מתחרהו כמילת חיפוש רלוונטית, אולם יש להזהר בהכללת שם המתחרה בכותרות העמודים שלכם ממש.

מנסיוני, רוב בעלי העסקים לא מאוד מתערבים בפעולות מקדמיהם הדיגיטליים. ולכן, קחו על עצמכם חובה לפחות לדרוש ממקדמי ומפרסמי העסקים שלכם לבדוק שהפעולות שהם מבצעים עבורכם עומדות בדרישות החוק. בידקו שבשימוש הספציפי שלכם, אין שום הפרה ושהוא מתאים לדרישות החוק.

שורה תחתונה ומסקנה שניה:

אנא פעלו בתשומת לב, במחשבה מראש ובהוגנות; אל תחפשו שיטות לפגוע במתחרים. גשו ותתייעצו עם עורכי דין שמכירים את התחום על מנת שתבינו מה מותר ומה אסור לעשות.

המאמר נכתב ונבדק ע"י עורך הדין יורם ליכטנשטיין.

המאמר אינו המלצה ואין להסתמך עליו אלא לפנות לייעוץ ספציפי.

עודכן לאחרונה ב-21.12.2022.